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LA QUALIFICATION GÉNÉRIQUE DE CONTRAT D'ENTREMISE

680. Le critère de distinction tenant au pouvoir de décider pour autrui. Il s'ensuit qu'il est proposé de voir le mandataire comme celui qui reçoit pour mission
de décider pour autrui140. Ainsi, lorsque le débiteur doit faire quelque chose sans
prendre aucune décision et en s'en remettant, le cas échéant, au client, il y a
contrat d'entreprise. Mais si le débiteur doit faire quelque chose en ayant un pouvoir de décision, en ayant le pouvoir de décider pour autrui, il y a mandat.
681. Un critère fort difficile à mettre en œuvre. Monsieur Leduc cite un
exemple qui traduit malheureusement la faiblesse de ce système. Voilà une cliente
qui demande à son coiffeur une coupe de cheveux et qui lui dit de laisser libre
cours à son imagination, le coiffeur ayant le pouvoir de décider pour autrui est un
mandataire. Logiquement, si la cliente requiert en revanche une coupe courte,
avec telle caractéristique, ce sera un contrat d'entreprise. Que se passera-t-il si le
client demande telle coupe présente dans tel magazine et exige tel shampoing,
voire tel instrument, etc., ce sera toujours un contrat d'entreprise ou faudra-t-il
songer à un contrat de travail faute de toute indépendance ?
Un coiffeur qui fondamentalement exerce toujours la même mission pourrait
être lié avec ses clients par pas moins de trois contrats distincts ; cela n'est pas
particulièrement satisfaisant. En outre, ce critère basé sur le pouvoir de décision
est finalement très lié à celui de l'indépendance dont il n'est pas toujours évident
de se faire une idée précise. Il peut être parfois délicat de distinguer travail et entreprise, rajouter encore un degré dans la mesure de l'indépendance risque de complexifier à l'excès l'opération de qualification.
682. Un critère ne laissant aucune place au contrat d'entreprise. En allant un
peu plus loin, la distinction même de l'entrepreneur qui doit ici accomplir un
travail, de manière indépendante, mais sans prendre de décision à la place d'autrui, d'un salarié soumis à un lien de subordination s'avère délicate. Comment
l'entrepreneur qui est censé avoir un minimum d'indépendance dans les moyens
de parvenir à sa mission, qui doit choisir un moyen donc, pourrait-il satisfaire à
cette exigence de ne pas décider pour autrui ? Il serait presque possible d'avancer
que l'indépendance essentielle de l'entrepreneur est incompatible avec l'absence
de toute prise de décision pour autrui. Il n'y aurait alors plus aucune place pour
le contrat d'entreprise. Lorsque le débiteur doit accomplir un travail en ayant un
pouvoir de décision, donc une indépendance, un libre choix des moyens, il est un
mandataire. Lorsqu'aucune décision ne peut être prise pour autrui, donc vraisemblablement aucun choix des moyens, il y a un contrat de travail.
Ce nouveau système, sans prétendre qu'il est « meilleur que celui qui a cours
aujourd'hui »141 comme le confesse l'auteur, semble ne laisser aucune place au
contrat d'entreprise, ce qui ne semble pas être le but recherché ici.
683. Un critère insusceptible de justifier toutes les qualifications légales de
mandat. Non seulement ce nouveau critère de distinction pose de sérieuses difficultés mais de surcroît, il ne semble pas véritablement répondre aux exigences du
140. Selon Monsieur Bourdoiseau, il est clair que le critère ne peut consister en la distinction des
actes juridiques et des actes matériels. En revanche, celui tenant au pouvoir de décider pour autrui
semble résoudre les difficultés posées à propos du nuntius. Ce dernier peut très bien accomplir tout à
la fois un acte juridique et un acte matériel, à ce moment-là, il ne décide rien pour autrui, il est donc
un entrepreneur.
141. F. LEDUC, op. cit., p. 629.



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