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LA QUALIFICATION GÉNÉRIQUE DE CONTRAT D'ENTREMISE

avec le risque qu'il choisit tôt ou tard d'assumer n'a rien de comparable avec le
risque assumé par une compagnie d'assurances ou un porte-fort d'exécution.
946. Une différence qui soulève deux interrogations. Mais est-il impossible de
concevoir une promesse de porte-fort d'exécution à propos d'un contrat qui ne
serait pas encore conclu ? N'est-il pas parfaitement admissible d'insérer dans un
contrat d'entremise une clause de ducroire alors que le contrat principal vient
d'être conclu77 ? Le cas échéant, l'argument précédent n'aurait aucune valeur.
Certes, il y a une spécificité, le ducroire garantit quelque chose qu'il a activement participé à mettre en œuvre, alors que ce n'est a priori pas le cas dans la
promesse, mais pourquoi le promettant, dans la promesse de porte-fort ne pourrait pas garantir l'exécution d'une obligation dont il a facilité la naissance ?
Au fond, la mission de l'entremetteur ducroire et du porte-fort est exactement la même, ils promettent la bonne exécution de l'obligation d'un tiers. Le
régime ne varie guère entre les deux conventions : l'inexécution ou la mauvaise
exécution par le tiers engage la responsabilité de l'entremetteur qui doit réparer le
préjudice subi...
Il convient donc de répondre à deux questions pour savoir si le ducroire est
un cas de porte-fort d'exécution : le ducroire peut-il être stipulé postérieurement
à la conclusion du contrat principal ?
La promesse de porte-fort d'exécution se conçoit-elle alors même que le
contrat garanti n'est pas encore conclu ?
Si une réponse affirmative est donnée à ces deux questions alors il faudra
conclure à une parfaite identité de nature.
947. Un porte-fort d'exécution préalable à la conclusion du contrat principal ?
Il semble plus ou moins admis que la promesse puisse être conclue antérieurement
à la conclusion du contrat dont il s'agit de garantir l'exécution. Ainsi, « dans une
cession de droits sociaux, le cessionnaire peut se porter fort que la société cédée non
seulement conclura un contrat de travail au profit du dirigeant cédant, mais également en poursuivra son exécution jusqu'à l'arrivée de la retraite (...) »78. Il est indéniable qu'alors la promesse de porte-fort existe lors même que le contrat dont il
s'agit de promettre la bonne exécution n'a pas encore été conclu79. On voit mal ce
77. Bien sûr, ce ne sera sans doute pas la majorité des cas, l'entremetteur qui va devoir garantir la
bonne exécution du contrat par un tiers préférera sans doute le savoir avant de choisir ce tiers... Mais
pour autant, on pourrait très bien imaginer un entremetteur qui après avoir négocié le contrat et l'avoir
conclu, va finalement se mettre d'accord avec le donneur d'ordres pour en garantir la bonne exécution.
Rien ne semble imposer, à titre essentiel, que l'engagement de ducroire soit pris ab initio. Après tout, qu'il
se porte ducroire ou non, l'entremetteur doit choisir le cocontractant adéquat. Certes, il sera encore plus
minutieux s'il se porte ducroire, il ne se contentera sûrement pas d'une solvabilité apparente, mais
procédera à un examen plus approfondi. Il préférera donc se porter ducroire ab initio, mais si l'offre du
donneur d'ordres est alléchante, ou encore s'il a toute confiance envers le tiers qu'il a choisi, faut-il
l'empêcher de pouvoir souscrire un engagement de ducroire ? Il y aurait un risque pour l'entremetteur ?
A priori, aucun, au contraire même, le contrat étant déjà conclu, les obligations du tiers précisément
définies, l'entremetteur sait précisément ce qu'il va devoir garantir, et peut se renseigner allègrement sur
la situation pécuniaire du tiers. En clair, l'engagement de ducroire semble pouvoir être souscrit
postérieurement à la conclusion du contrat, mais toujours avant sa totale exécution...
78. C. AUBERT DE VINCELLES, Rép. Civ. Dalloz, « Porte-fort », 2012, n° 35.
79. D'ailleurs dans cet exemple, on a vraisemblablement un contrat d'entremise (le porte-fort de
conclusion) assortie d'un porte-fort d'exécution, qui correspond bien à un engagement de ducroire.



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