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LA SUBORDINATION FACE À LA LIQUIDATION JUDICIAIRE

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B. L'OBSTACLE LIÉ AU CARACTÈRE D'ORDRE PUBLIC
911. Plan. Nous verrons que le rôle de l'ordre public162 dans les répartitions
pari passu a été mis en lumière par des juges anglais. La Cour de cassation, de son
côté, a récemment évoqué « la règle d'ordre public de répartition du prix de
vente »163, invalidant la clause d'un acte authentique de vente d'un immeuble par
laquelle un époux divorcé avait accepté de ne recevoir que la moitié du prix de vente,
ce qui laisse peu de place à l'application d'un accord de subordination par le liquidateur. Pourtant, le caractère d'ordre public de la répartition du prix de vente d'un
bien présente un fondement fragile. Le rôle attribué à la notion d'ordre public dans
la règle pari passu à l'étranger peut offrir un cadre de réflexion utile (1), pour ensuite
observer l'effet de la règle sur l'ordre public et montrer que la règle pari passu ne
semble plus fondée sur l'objectif d'assurer l'ordre public en droit français (2).
1. Le rôle de l'ordre public dans la règle pari passu
912. Plan. Les systèmes juridiques anglais et américain ayant été confrontés
à la question de l'application de la subordination en procédure collective, ils
retiendront notre attention, et nous verrons que l'ordre public n'assure pas la
même fonction dans l'impérativité de la règle pari passu selon que l'on se place en
droit anglais (a) ou américain (b).
a) L'analyse retenue par les juges anglais
913. Classement légal impératif. Il est particulièrement intéressant d'étudier
les arrêts rendus par les juges anglais, car ils motivent largement leurs jugements ;
en outre, ils rappellent généralement l'état de la jurisprudence antérieure, en raison du poids du précédent dans la Common law. Or, devant un accord de subordination, et après l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire prononcée
contre débiteur principal, les juges étaient d'abord réticents à reconnaître et appliquer la préférence contractuelle dans les répartitions.
L'arrêt British Eagle International Airlines Ltd. v. Compagnie Nationale Air
France, rendu en 1975164, est assez éloquent. L'affaire portait sur l'efficacité d'un
nécessaire conformité du contrat à l'ordre public est réaffirmée et précisée. L'interdiction de déroger à
l'ordre public s'applique tant aux stipulations elles-mêmes - ce qui était anciennement appréhendé sous
l'angle de la licéité de l'objet - qu'au but - anciennement appréhendé sous l'angle de la licéité de la cause
subjective. Par ailleurs est reprise la solution jurisprudentielle selon laquelle le contrat est nul lorsque l'une
des parties poursuit un but illicite, même si l'autre partie n'avait pas connaissance de ce but ».
162. Il convient de distinguer l'ordre public et le caractère impératif : comme le notent des auteurs,
« si tout texte d'ordre public est forcément impératif - c'est-à-dire qu'on ne saurait y déroger - la
réciproque n'est pas vraie sauf à retenir une analyse purement positiviste » : Hauser J., Lemouland J.-J.,
Rép. civ. Dalloz, V° « Ordre public et bonnes mœurs », juin 2015, spéc. n° 4, les auteurs invitant à soutenir
que « le cordon ombilical entre ordre public et impérativité doit être clairement rompu en notre temps ».
Un auteur a même pu soutenir que l'ordre public n'existerait qu'en dehors des lois impératives, car ce n'est
que là, en donnant une latitude au juge, qu'il trouverait son utilité : Tallon D., Considérations sur la
notion d'ordre public dans les contrats en droit français et en droit anglais, in Mélanges offerts à René
Savatier, 1965, Dalloz, p. 883 s. Dans un autre sens, pour un auteur, l'impérativité ne devient qu'un simple
effet de l'ordre public et n'est que le corollaire non indispensable de cette notion : Fauvarque-Cosson B.,
L'ordre public, in 1804-2004, Le Code civil, un passé, un présent, un avenir, 2004, Dalloz, p. 488 et s.
163. Cass. com., 26 janv. 2016, n° 14-13.851 : D. 2016, p. 1037, note Tréard S. ; D. 2016, p. 1894,
note Le Corre P.-M.
164. British Eagle International Airlines Ltd. v. Compagnie Nationale Air France [1975] 1 WLR 758 ;
[1975] 2 All ER 390 ; [1975] 2 Lloyd's L.R. 43 ; [1975] 119 SJ 368 (HL). Pour un commentaire, v. Fealy,
Michael, "Debt Subordination : Has the Eagle Landed ?", (1993) 52 Cambridge L. J. 396.



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