Droit des affaires - Assurance-vie, propriété et gestion d'actifs - 1re - 55

LA PRATIQUE : ENTRE LE POUVOIR ET LA PROPRIÉTÉ 55

compte par le souscripteur lui-même, voire par son représentant, semble
durablement inscrit dans le paysage ?
Un tel mandat de gestion des actifs délivré par le souscripteur au gestionnaire d'actifs concerne des arbitrages à l'intérieur des actifs de l'unité de
compte composite, par opposition au mandat de délégation d'arbitrage
délivré par le souscripteur au gestionnaire d'actifs, lequel vise des arbitrages
entre les unités de compte22.
À toutes fins utiles, il peut être rappelé qu'en vertu de l'article L. 541-1 II du
Code monétaire et financier et de l'article 325-13 du règlement de l'Autorité des marchés financiers, il n'est pas possible pour un conseiller en investissements financiers (CIF) de recevoir et transmettre un ordre d'un client
qui porterait sur un instrument financier autre qu'une part ou action d'un
organisme de placement collectif. Pour la réalisation d'un transfert de titres
conseillé par le CIF, les ordres de titres vifs devront obligatoirement être
envoyés à la banque par le client ou par l'intermédiaire d'un prestataire
de services d'investissements (PSI).
L'arbitrage, comme nous l'avons observé à l'aune des règles françaises et
notamment de la liste des unités de compte autorisées de l'article R. 131-1
du Code des assurances, permet seulement au souscripteur de modifier la
répartition de son investissement entre différentes unités de compte23 et
non de gérer les actifs sous-jacents à chaque unité de compte qui appartiennent à l'assureur.
Pour Me Pierre-Olivier Bernard, avocat associé chez Mayer Brown, cité par
Jean Bigot dans une consultation non publiée, plus les produits sont sophistiqués, plus il faut faire attention à ne pas aboutir à la gestion sous-titre.
Pour éviter tout risque lié à la requalification du contrat, il est nécessaire
que la compagnie délègue la gestion à un tiers et que le souscripteur, sollicité uniquement pour déterminer son orientation, n'intervienne pas dans
la gestion. En particulier, en aucun cas le délégataire de la gestion ne doit
être le souscripteur.
Une lecture plus pragmatique et technique déjà citée plus haut (PierreGrégoire Marly, art. cit., L'Argus de l'assurance, 7 mai 2010) ne partage pas
cette approche, au motif qu'une telle délégation n'aurait aucune incidence
22. Dans leur rapport d'activité pour l'année 2015 (p. 21), l'ACPR et l'AMF soulignent d'ailleurs
la nécessité de définir les notions d'arbitrage et de mandat d'arbitrage en assurance-vie.
23. Émilie CHENARD-COLLY, dans L'arbitrage entre supports dans les contrats d'assurance-vie en unités de
comptes (mémoire de master 2, université Lyon 3 Jean Moulin, 2009/2010), conclut : « Faculté
du souscripteur et qualité essentielle du contrat d'assurance-vie multi-supports, l'arbitrage est
le centre de gravitation des intérêts et engagements de nombreux intéressés et intervenants.
À défaut d'une pratique suffisamment encadrée ou contrôlée, l'arbitrage est laissé à la liberté
contractuelle et à la sagesse du marché qui devrait permettre - est-ce illusoire ? c'est le pari
du droit européen - de trouver l'équilibre des rôles de chacun. »

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