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APPROCHE GÉNÉRALE

Par ailleurs, le caractère « contraignant » de la norme juridique peut, bien
entendu, être défini de façon plus imaginée : ne désignant plus alors l'usage
(potentiel ou effectif) de la force physique, il insiste sur la pression psychologique, la contrainte psychique ou morale. Outre que cela change tout pour
la compréhension de la normativité, le terme de « contrainte » est dans ce
contexte fortement connoté, laissant entendre implicitement que le droit
n'est qu'une entrave, un empêchement, une restriction. Parler de la normativité juridique comme d'une contrainte n'est donc certainement pas neutre.
Partant, si l'on veut envisager rigoureusement le soft law comme une
manifestation de normativité, trois remarques s'imposent, qui guideront
la réflexion.
Premièrement, la normativité n'est pas nécessairement juridique ; voilà
qui semble évident mais qui va mieux en le disant, d'autant que le soft law
conduit fréquemment à s'interroger sur les phénomènes d'internormativité
ou, de façon plus conflictuelle peut-être, de concurrence des normativités.
Deuxièmement, la normativité juridique ne s'épuise pas dans la justiciabilité : le monde du droit est plus grand que ce que pourra(it) en dire un
juge, qui n'est qu'une institution parmi d'autres et qui saisit les problèmes
selon un prisme particulier. L'hypertrophie contentieuse contemporaine,
aux charmes de laquelle nombre de juristes ont succombé (y compris en
matière de soft law), ne peut justifier d'indexer par principe la normativité
du droit sur son caractère justiciable ou non.
Troisièmement, il semble exclu de faire entrer (ou de laisser subsister)
dans la définition du soft law des instruments que l'on refuserait (soit
a priori, soit après examen) de qualifier de juridiques. De deux choses
l'une : si le terme de soft law est pertinent, c'est que le phénomène que
l'on qualifie ainsi est ou doit bien être juridique, même s'il surprend et ne
correspond pas aux canons habituels. L'essentiel est alors de montrer en
quoi ce phénomène ressortit bien au champ juridique. Il faut dire que ce
travers est bien connu des internationalistes : n'ont-ils pas dû expliquer
aux âmes sceptiques en quoi le droit international, malgré ses « tares » au
sens des conceptions traditionnelles du droit, ne méritait pas pour autant
d'être disqualifié comme droit ?
C'est donc, à travers ces trois remarques liminaires, aux confins du droit
lui-même que le soft law nous porte. Car si l'on cherche une conception
claire du soft law, c'est aussi pour séparer ce qui, dans ce phénomène, peut
se rattacher au droit (au prix, peut-être, d'une nouvelle conception de celuici et de nouvelles frontières) et ce qui lui est décidément hétérogène. Or
seule une définition du droit permettrait d'opérer ce partage : quoi qu'ils
fassent, les juristes sont toujours confrontés, en dernière analyse du moins,
à cette abyssale question.



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