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RÉGIS BISMUTH

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faible et peu contraignant »5. Nul besoin d'entrer dans la querelle relative
à la juridicité de la soft law en droit international6. Celle-ci nous semble
dépassée7 et inutile pour les questions qui nous occupent. De même, la
soft law du negotium ne nous semble pas en jeu dans le cadre de notre
étude. Il suffit à ce stade de constater que la soft law (de l'instrumentum)
renvoie ainsi à la catégorie des instruments non juridiquement obligatoires
incorporant de nouvelles règles de conduite qui n'existent pas dans le droit
positif entendu stricto sensu ou, en d'autres termes, qu'elle renvoie à la
proposition d'un modèle normatif.
C'est à  l'aune de courtes clarifications qu'il est possible d'examiner
la jurisprudence du Conseil d'État. Dans le cadre de l'affaire Fairvesta,
des sociétés appartenant au groupe éponyme entendaient contester des
communiqués de l'Autorité des marchés financiers (AMF) publiés sur son
site Internet. L'un d'eux était destiné à mettre en garde le public à l'égard
des investissements proposés par ces sociétés et commercialisés en France
de manière très active en usant d'un discours déséquilibré ne présentant pas
les risques encourus aux investisseurs potentiels. Les placements proposés
(dans l'immobilier) ne relevaient pas de la réglementation applicable aux
instruments financiers. Un autre communiqué mettait plus spécifiquement
en garde le public pour ce qui concerne les investissements proposés sur
le site Internet de Fairvesta.
Afin de déterminer si Fairvesta nous parle de soft law, il convient de
s'interroger si ce qui est en jeu se rapporte à la proposition d'un modèle
normatif, à la mise en œuvre de règles additionnelles n'étant pas consacrées par le droit positif. Précisons en premier lieu qu'il n'est pas question
dans cette affaire de ce qui est traditionnellement appréhendé comme
5. Id., p. 216. V. aussi, Chinkin C. M., « Normative development in the international legal
system », in Shelton D. (ed.), Commitment and Compliance - The Role of Non-Binding
Norms in the International Legal System, New York, Oxford University Press, 2000, p. 30
(soulignant : « [t]here are various ways of categorizing international soft law. Instruments
may be included within this generic term for a number of reasons : (i) they have been articulated in non-binding form according to traditional modes of law-making ; (ii) they contain
vague and imprecise terms ; (iii) they emanate from bodies lacking international law-making
authority ; (iv) they are directed at non-state actors whose practice cannot constitute customary international law ; (v) they lack any corresponding theory of responsibility ; (vi) they
are based solely upon voluntary adherence, or rely upon non-judicial means of enforcement ».
6. On pense en particulier ici aux positions exprimées par Prosper Weil selon qui il fallait
« conserver intacte l'existence d'un point de passage, d'un seuil, entre le droit et le nondroit » (Weil P., op. cit. note 859, p. 241) et qui soulignait d'ailleurs que la soft law de
l'instrumentum n'était « tout simplement pas law du tout » (Weil P., « Vers une normativité
relative en droit international ? », RGDIP 1982, n° 1, p. 8 note 6).
7. V. nos réflexions à ce sujet : Bismuth R., La coopération internationale des autorités de
régulation du secteur financier et le droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2011,
p. 46 s.



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