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tandis que, pour les manquements par omission, la responsabilité
serait subjective. En d'autres termes, pour les hypothèses d'omission il faudrait démontrer la négligence et l'inefficacité du service
public, c'est-à-dire la culpabilité anonyme. Le raisonnement est
basé sur l'argument suivant : le texte constitutionnel qui établit
la responsabilité objective, en utilisant l'expression « des dommages que ses agents, dans cette qualité, viennent à causer à des
tiers », restreint son champ d'application aux faits commis : seule
l'action donne naissance aux effets. De cette façon, comme pour la
responsabilité par omission, l'État ne serait pas l'auteur du dommage, mais une simple condition de son émergence. Et sa responsabilité dépend alors de la preuve d'un élément subjectif.
Un deuxième courant défend l'adoption de la responsabilité
objective pour les faits commis et les cas d'omission : il n'y a pas
lieu de distingue là où le législateur ne distingue pas, surtout à
l'égard du pouvoir constituant originaire. Dans une perspective
fonctionnelle, éliminer la théorie subjective dans la responsabilité
de l'État dispense d'avoir à apporter la preuve, compliquée très
suivant, de l'élément culpabilité, ce qui permet la simplification
et la rapidité de la procédure et de privilégier la réparation intégrale, la solidarité sociale et la dignité humaine.
La crainte de voir l'État devenir, ipso facto, l'assureur universel de tous les dommages, si l'établissement de la preuve n'est pas
exigé, n'est pas justifiée. Les causes excluant la responsabilité,
dans des hypothèses de fait exclusif de la victime, fait de tiers,
force majeure ou cas fortuit, établissent le point d'équilibre qui
écarte le risque de voir l'État se transformer en un garant de
tout et de tous.
Enfin, une curieuse controverse a vu le jour au sujet du délai
de prescription pour obtenir une réparation du Trésor public.
Une disposition spéciale (D. nº 20.910 de 1932) prévoyait un
délai de cinq ans à l'époque où le délai général de prescription
des actions en responsabilité civile était de vingt ans, selon le
Code de 1916. Cependant, avec la création du Code civil de
2002, qui a établi un délai de trois ans pour l'obtention de la
réparation civile, les tribunaux se sont interrogés sur l'application
de ce délai à la responsabilité de l'État. Malgré un délai général
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