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Où va le droit de la concurrence ?
Louis Vogel
Professeur à l'Université Paris II Panthéon-Assas
Vice-Président de l'AFEC
1. Le droit de la concurrence a toujours entretenu des rapports privilégiés
avec l'économie mais, plus que jamais aujourd'hui, l'économie monte en
puissance au point que se produit une véritable « économisation » du droit
de la concurrence. Bien sûr, le droit de la concurrence au sens strict, le
droit antitrust (ententes, abus de position dominante, concentrations) est
concerné au premier chef : il ne constitue que la mise en forme juridique
d'une théorie économique, la théorie des prix. La phrase souvent répétée
par le juge américain « le droit de la concurrence ne protège pas les concurrents, mais la concurrence » reflète parfaitement ce fait. Le droit antitrust ne
protège directement ni les personnes ni les biens. Le marché constitue son
seul objet, l'entreprise, son seul sujet, au point que la personnalité juridique,
condition essentielle de la responsabilité, importe peu en droit de la concurrence, sauf, exceptionnellement, lorsque l'autorité inflige une sanction.
2. Pour réguler la concurrence, les juristes, comme à leur habitude, incriminent les comportements fautifs, qu'ils qualifient d'anticoncurrentiels. Or,
du point de vue économique, les comportements de l'entreprise comptent
bien moins que leurs effets sur le marché. Les comportements à l'origine
des effets ne joueraient-ils donc dans ce domaine aucun rôle ? Certes pas !
D'abord, les comportements laissent parfois présumer certains effets : ils
ne constituent alors qu'une application de la théorie des effets (c'est le cas
des restrictions par objet). Plus fondamentalement, les comportements,
inscrits dans les règles dès l'origine, après avoir connu un effacement
progressif, sont réapparus au cours de leur application. L'évolution de la
notion d'abus de position dominante se décompose en trois temps. Pris
à la lettre, les textes autorisent la position dominante et ne prohibent que
l'abus. Mais, progressivement, un mouvement d'objectivation s'est produit :
tout comportement, quelles que soient ses caractéristiques intrinsèques, a
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