Bibliothèque de droit public - Tome 298 - Les théories jurisprudentielles en droit administratif - 115

DES JURISPRUDENCES THÉORISÉES DANS LE DISCOURS JURIDIQUE

opinions partagées par une société. Individualisée dans le discours juridique, elle
implique un fort consensus au sein de la communauté des juristes sur l'interprétation de la règle jurisprudentielle et sa justification47. S'il existe à l'origine de toute
jurisprudence un problème juridique dont la solution implique l'adhésion à une
thèse plus générale qui permettra au juge de ranger certains faits derrière des catégories juridiques bien établies, la reconnaissance d'une théorie jurisprudentielle
suppose une plus forte assimilation des fondements idéologiques de cette thèse.
283. Une théorie n'est donc pas seulement le processus intellectuel abouti
d'une notion. Car si cette dernière est bien la première forme de théorisation
d'une jurisprudence, elle reste figée, tandis qu'une théorie tend vers un perfectionnement formel qui lui confère une portée canonique. Une théorie est un énoncé
qui, construit a posteriori par touches successives, reflète les considérations d'une
société donnée à un moment donné.
284. Il n'est donc pas pertinent d'opposer aux notions juridiques des théories
métajuridiques. Lorsqu'elles ont pour objet une jurisprudence, les théories intéressent au moins autant le droit administratif que les notions qui les soustendent. Par l'intermédiaire d'une notion dont le juge qualifiera les faits et dont
l'interprétation entraînera les effets juridiques recherchés, une théorie jurisprudentielle permet de constituer une unité jurisprudentielle, autrement dit un véritable
modèle normatif à partir duquel pourront être justifiées de futures décisions. Bien
qu'elles soient toutes deux issues du même processus jurisprudentiel, il existe non
seulement une différence de degré mais aussi de nature entre une notion et une
théorie : une théorie offre un supplément de rationalité et de normativité.
285. Il s'agit maintenant de voir la manifestation explicite des théories dans le
discours juridique. Construites a posteriori à partir d'une relecture cohérente et unificatrice des phénomènes qu'elles représentent, elles sont d'abord un énoncé du discours juridique et c'est à partir de celui-ci qu'il faut chercher à les identifier.

SECTION 2
DU CARACTÈRE THÉORIQUE DE LEUR FORMULATION :
L'INDIVIDUALISATION DES THÉORIES
JURISPRUDENTIELLES DANS LE DISCOURS JURIDIQUE
Les mots sont des valeurs fondées sur
la confiance accordée à l'instance qui les
garantit.48
286. Différenciées par l'appellation de théorie, certaines jurisprudences font
l'objet d'une attention particulière dans le discours juridique. Les développements qui
suivent cherchent à mettre en valeur l'usage du mot « théorie » lorsqu'il sert à désigner une jurisprudence. L'étude se concentre alors sur les théories formalisées expressément, c'est-à-dire celles qui ont déjà fait l'objet d'une individualisation dans le discours juridique et non celles qui, à l'état latent, ne peuvent encore être étudiées.
47. Ph. Jestaz, « La jurisprudence : réflexions sur un malentendu », op.cit., p. 15.
48. P. Legendre, La balafre. Discours à de jeunes étudiants sur la science et l'ignorance, Mille et
une nuits, Les quarante piliers, 2007, p. 91.

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