Bibliothèque de droit public - Tome 298 - Les théories jurisprudentielles en droit administratif - 414

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LES THÉORIES JURISPRUDENTIELLES EN DROIT ADMINISTRATIF

administratif s'opère par la construction de théories générales et notamment de la
théorie du service public qui imprègne aujourd'hui encore l'imaginaire du droit
administratif. Les théories font figure de vulgates et concourent à diffuser une
image unifiée de la discipline.
Les théories jurisprudentielles, plus précisément, apparaissent comme des
constructions issues d'un travail de production et de rectification permanent
auquel l'ensemble des acteurs juridiques s'associe. Leur individualisation dans le
discours répond à certaines règles - l'usage d'une notion, la mise en système
d'une jurisprudence, la reconnaissance de critères d'application -, et le juge luimême leur reconnaît des effets de droit. Pour cette raison, il ne s'agit pas de
constructions théoriques abstraites, mais bien de théories juridiques.
Si les règles jurisprudentielles sont des normes dont la représentation interfère
avec le mode de production, les théories jurisprudentielles sont des catégories particulières de représentation de ces règles. La mise en système qu'elles opèrent contribue à leur unité. Elles sont à la fois le processus de systématisation et le résultat de ce
processus. Plus que tout autre concept de représentation de la jurisprudence, les
théories participent ainsi à la construction des règles jurisprudentielles. Elles en proposent une réduction utilisée par l'ensemble des acteurs juridiques. Si la recherche
des caractéristiques théoriques a permis de mettre en avant une vingtaine de théories
jurisprudentielles reconnues et diffusées au sein du droit administratif, d'autres
constructions non désignées comme telles et qui répondent à ces mêmes caractéristiques semblent pouvoir relever de cette catégorie, comme les mesures d'ordre intérieur ou encore les formalités non substantielles.
1151. En second lieu, les théories jurisprudentielles conduisent à la reconnaissance d'une nouvelle norme à partir de laquelle elles peuvent être appréhendées du point de vue de leur fonction dans le système juridique. Elles permettent
une mise à l'écart de la règle applicable pour des raisons pragmatiques et fixent
dans l'ordonnancement une règle dérogatoire limitée à un cadre contextuel particulier. Elles apparaissent alors comme un instrument souple d'adaptation destiné
à soutenir le système du droit administratif par une meilleure prise en compte des
évolutions sociétales. Compromis entre l'application stricte de la légalité et la
prise en compte de circonstances administratives en marge du droit, elles sont un
instrument normatif particulièrement utile et très représentatif du mode de production normative du droit administratif. À travers elles, le Conseil d'État fait
figure de juridiction moderne, apte à moduler le droit en fonction des évolutions
contemporaines. En outre, les théories sont caractérisées par leur caractère téléologique. Elles ne tirent pas leur autorité juridique du respect des règles formelles,
mais des principes fondamentaux sur lesquels elles se fondent, ainsi que d'une
référence sous-jacente à l'intérêt général censée rendre compte de leur efficacité à
réaliser les buts du droit administratif. C'est au terme d'un raisonnement finaliste
que le juge administratif applique les théories jurisprudentielles. Elles lui confèrent
ainsi un pouvoir exceptionnel de délimitation de la légalité qui peut, à certains
égards, présenter un risque d'arbitraire.
Outre leur fonction normative, les théories jurisprudentielles ont une fonction
de renforcement des dogmes au fondement du droit administratif. Elles ne sont pas
seulement des constructions juridiques au service d'une meilleure application du
droit. En puisant dans l'imaginaire des sciences, elles contribuent également à
mettre la jurisprudence à l'abri de toute contestation. Elles sont des reconstructions

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