Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 11 - Les garanties de paiement des créanciers dans les procédures collectives OHADA - 269

L'ATTEINTE AU DROIT D'ACTION DU CRÉANCIER

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l'exception de l'hypothèque légale de la masse, semblent être ramenées, dans la
législation OHADA, aux simples hypothèques légales ordinaires dont l'inscription n'est explicitement soumise à aucun délai127. Ceci se comprend aisément dès
lors que ces dernières peuvent être de nature conventionnelle dont l'inscription est
soumise à la diligence du créancier. En revanche, si elles sont établies par décision
de justice, doivent-elles être soumises au même régime que les hypothèques forcées judiciaires dont l'inscription définitive doit obligatoirement être prise dans
un délai de six mois à compter de la décision en validité ou au fond128 ?
442. Cette inscription définitive, à la différence de l'inscription des hypothèques légales129, est complémentaire, elle n'est pas attributive de rang. Comme
l'inscription des hypothèques conventionnelles, s'il intervient une procédure collective alors même que le créancier n'a pas encore procédé à la publication, celle-ci ne
peut plus être accomplie. Elle tombe sous le coup de l'article 73, AUPC. Cette disposition s'applique à toutes les garanties conventionnelles ou légales ou encore judiciaires sauf quelques exceptions bien précises dont l'hypothèque légale de la masse.
443. L'opportunité discutable de l'hypothèque légale de la masse. Selon l'article 74, al. 1 et 2, in fine, AUPC130, « la décision d'ouverture emporte, au profit de
la masse, hypothèque que le greffier est tenu d'inscrire immédiatement sur les
biens du débiteur et sur ceux qu'il acquerra par la suite au fur et mesure des acquisitions. Cette hypothèque est inscrite aux dispositions relatives à la publicité foncière. Elle prend rang du jour où elle a été inscrite sur chacun des immeubles du
débiteur ». Et selon l'article 210, AUS, cette hypothèque est inscrite dans le délai
de 10 jours à compter de la décision judiciaire d'ouverture de la procédure collective à la requête du greffier ou du syndic.
En principe, pour toutes les inscriptions devant être accomplies pendant un
certain délai, elles ne peuvent plus l'être, passé ce délai. Cela étant, est-ce à dire que
si le greffier ou le syndic n'inscrit pas cette hypothèque, celle-ci ne peut plus l'être et
doit disparaître ? Ce serait une faute inestimable de la part du greffier et du syndic
de ne pas le faire dans le délai, car logiquement si l'inscription n'est pas accomplie
dans le délai de 10 jours, elle ne devrait plus pouvoir l'être en vertu des dispositions
de l'article 73, AUPC. Toutefois, l'interdiction d'inscription est érigée pour protéger
la masse des créanciers. Or, cette hypothèque de la masse des créanciers profite à
cette même masse. Ne serait-il pas contradictoire d'appliquer les dispositions de
l'article 73, AUPC à l'inscription de cette hypothèque au cas où elle ne serait pas
faite dans le délai ? À juste titre, l'inscription devrait normalement pouvoir être
droits du créancier résultant de l'hypothèque forcée prendront rang rétroactivement à la date de
l'inscription provisoire ». On peut bien comprendre de ces lignes que c'est à la date de la première
inscription que la garantie prend effectivement rang.
127. En effet, l'hypothèque légale des architectes, entrepreneurs et autres personnes est soumise
à une double inscription dont la seconde rétroagit à la date de la première. Et, la seconde doit être prise
un mois après l'achèvement des travaux constatés par huissier de justice. Cependant, l'inscription
attributive de rang qui est l'inscription provisoire n'est soumise à aucun délai. La seule particularité de
cette hypothèque est d'être soumise à une double inscription.
128. Art. 221, al. 2, AUS.
129. En fait, si on s'en tient à certaines études, on croirait que l'hypothèque légale prend rang dès
sa naissance, ce qui est plus logique et plus protecteur du créancier (J.-I. Sayegh, Commentaire sous
article 210, AUS). Cependant, une autre étude laisse apparaître que pour bénéficier de ce rang de la
naissance de la créance, il faut bien procéder par une prénotation. Ce qui semble dire que sans cette
prénotation, l'hypothèque prend rang à partir de sa publication.
130. Cette disposition n'a subi aucune modification lors de la réforme.

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