Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 11 - Les garanties de paiement des créanciers dans les procédures collectives OHADA - 406

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LES GARANTIES DE PAIEMENT DES CRÉANCIERS DANS LES PROCÉDURES COLLECTIVES OHADA

condamnation se compenseront partiellement ou totalement avec la dette de
garantie, ce qui est différent de la déchéance des droits du créancier.
C. UNE PROTECTION RÉSULTANT DE L'INTUITU PERSONAE
DU CAUTIONNEMENT EN CAS DE CESSION
659. L'intuitu personae de l'engagement de la caution. De sa qualité première de
service d'ami, le cautionnement est un contrat dont la caractéristique principale est la
confiance que le garant caution fonde sur le débiteur avec qui il entretient des relations particulières. Son engagement est donc tributaire de cette confiance en la personne du débiteur qui l'oblige à s'engager pour lui permettre d'atteindre ses objectifs.
Aujourd'hui, ce service d'ami, même s'il ne constitue plus la pierre angulaire de ce
contrat, il n'en demeure pas moins que la considération de la personne du débiteur,
dans ses qualités, son expérience voire sa crédibilité dans l'exécution dans ses engagements, le type d'activité effectuée, constitue toujours le fondement de l'engagement de
la caution qui ne se voit pas supporter la charge définitive de la dette qui reste celle du
débiteur294. De ce fait, une caution qui s'engage pour garantir un débiteur, s'engage
pour lui seul, sauf si elle désire, le cas échéant, de garantir un autre à la suite du changement de débiteur qui peut intervenir dans différentes situations.
660. L'influence. En procédures collectives, le changement de débiteur
intervient dans le cadre de la cession. Un concordat peut contenir la cession
d'une branche d'activité ou en cas de liquidation des biens d'une cession totale
d'entreprise, donc un ensemble de contrats, et le plus souvent celui dont l'exécution est garantie par un cautionnement. La cession étant un transfert de l'entreprise du débiteur ou d'une branche d'activité susceptible d'exploitation autonome, elle constitue un changement dans la personne du débiteur qui peut
s'accompagner parfois d'un changement partiel ou total d'activité. Dès lors, ce
changement, en considération de l'intuitu personae, peut bien avoir une influence
sur la suite du cautionnement.
661. Par ailleurs, quoique la controverse eût existé, il fut un temps, et
aujourd'hui, comme le souligne Nathalie Picod, une solution a pu être dégagée,
conciliant le caractère accessoire du cautionnement et la finalité de la garantie
tout en excluant l'existence d'un « animus novandi », l'effet novatoire de la cession
est exclu295. En droit commun, la novation par changement de débiteur libère
définitivement les cautions ; d'où en comparant la cession à la fusion de sociétés,
294. M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, préc., p. 253 et s.,
n° 362 et s. ; Ch. Mouly, Les causes d'extinction du cautionnement, préc., p. 430, spéc. p. 433, n° 330 :
dans la recherche d'un critère des modifications susceptibles d'entraîner l'extinction du cautionnement,
l'auteur soutient que « c'est dans la considération que la caution a pour la personne du débiteur que
réside le critère, dans une considération sélective, cristallisée autour de deux pôles : d'une part les
caractères particuliers de la personnalité du débiteur ; d'autre part l'activité exercée par ce débiteur et qui
n'engendre qu'une certaine catégorie ou un certain volume de passif. Cette considération spéciale se
conçoit au surplus qu'en vertu de sa finalité : éviter qu'un bouleversement de la personnalité ou de l'activité
n'aggrave inconsidérément la charge de la caution (...). De la sorte tout changement ayant des
conséquences importantes sur la personnalité ou sur l'activité du débiteur entraînera la dissolution pour
l'avenir du cautionnement ».
295. N. Picod, La caution dans les procédures de traitement des difficultés des entreprises, préc.,
p. 99 et s. n° 104 et s. ; P.-M. Le Corre, Cautionnement et transfert de la charge de la sûreté en plan
de cession : questions-réponses, Gaz.  Pal.  13  juillet  2013, n°  194, p.  33 ; G.  Blanc, Entreprises en
difficulté (cession de l'entreprise), Répertoire de droit commercial, n° 120 ; J.-L. Courdet, Procédures
collectives : la caution est-elle encore engagée après la prise en charge d'un contrat de prêt par le
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