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CONTRATS ET PROPRIÉTÉ

I - QUE PENSER ?
De manière liminaire, précisons deux présupposés, évidemment discutables. En premier lieu, il s'agit d'évoquer ici des règles juridiques ou des
constructions doctrinales passées. Dans une conception positiviste-normativiste, elles méritent d'être considérées comme des faits et non comme du
droit propre à être pensé par une science du droit10. En ce sens, l'histoire
du droit ne peut être qu'une science des faits, à la différence de la science
du droit, dont l'objet consiste dans des normes. Ces faits placent l'historien du droit privé devant les mêmes difficultés que celles que soulèvent
ordinairement les faits : un fait passé est-il quelque chose d'accompli, de
révolu ou est-il construit a posteriori ? S'inscrit-il dans une suite, une trame,
une chaîne d'événements ? Cette chaîne est-elle linéaire ? Ces faits ne sont
cependant pas n'importe quels faits. Ils ont été en leur temps du droit ou des
représentations légitimes du droit, et cette particularité mérite sans doute,
aux yeux de l'historien du droit, d'être prise en compte, parce qu'elle le
contraint à dire ce qui, dans le passé, a été du droit, donc à prendre parti
sur les critères (passés) de la juridicité. Aussi, pour les distinguer des autres
faits sociaux, parlera-t-on d'expériences juridiques passées.
En second lieu, ces expériences, quelle que soit leur forme (i.-e. qu'elles
soient condensées dans une formule légale, jurisprudentielle ou doctrinale)
fonctionnent selon une expression empruntée à Paolo Napoli comme des
schémas sémantiques, des opérations de qualification qui sont autant de
dépôts de « pouvoir faire » mobilisables dans des contextes différents de
ceux qui les ont vu naître11. Ces deux préalables indiqués, il faut répondre
à la question : l'existence d'une branche du droit privé appelée droit des
contrats est-elle une évidence ? Une telle interrogation peut surprendre,
tant l'identité d'une telle branche du droit semble aller de soi (contrairement, par exemple, au droit administratif). Pourtant, l'existence même
d'une branche du droit privé désignée comme droit des contrats ou a fortiori
comme droit des obligations n'est pas si évidente, parce qu'elle suppose la
prise de conscience de la spécificité (au regard de leur objet) et de l'unité de
certaines règles au sein d'un système juridique. Or ces règles se présentent
d'abord de manière éparse, dans les divers supports que sont les textes
10. Sur les rapports du normativisme kelsénien à l'histoire du droit, cf. J.-L. Halpérin, « De
quelques difficultés kelséniennes pour l'histoire du droit », Architecture du droit. Mélanges
en l'honneur de Michel Troper, Paris, 2006, p. 477 s.
11. « C'est à la sagacité des acteurs - juristes et profanes - de faire fructifier ce capital
pratique latent par un effort d'imagination qui soit capable d'envisager non seulement des
applications inédites, mais aussi des instruments nouveaux », écrit P. Napoli, « Foucault
et l'histoire des normativités », Revue d'histoire moderne et contemporaine, 60-4/4 bis,
oct.-déc. 2013, p. 32.



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