Contextes - Penser l'ancien droit privé - 175

ABSTRACTION ET ANACHRONISME

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principat d'Auguste41. La problématique de la pathologie contractuelle en
droit honoraire est donc un domaine d'analyse très important non seulement
à l'époque républicaine, mais aussi pendant l'époque impériale. En dépit de
son intérêt, elle ne fera pas l'objet d'une étude spécifique dans cette contribution42 car elle a suscité en doctrine moins de difficultés méthodologiques
par rapport au thème de la nullité et la caducité du contrat en droit civil.
Les sources présentent un cadre très complexe de la pathologie contractuelle en droit romain : à une terminologie extrêmement riche, s'ajoutent la
diversité des règles du droit civil et prétorien ainsi que leur interaction. C'est
à partir de ces sources riches et complexes que la pandectistique a élaboré
une théorie générale de la pathologie de l'acte juridique. À partir du début
du xxe siècle cette démarche abstraite et systématique ne manquera pas de
faire l'objet de nombreuses critiques.
En dépit de cette réaction, même des auteurs très attachés au respect des
sources ont proposé parfois des lectures excessivement abstraites puisqu'ils
n'ont pas réussi à se libérer d'une analyse trop dogmatique. Ces interprétations systématiques ne permettent pas d'apprécier le caractère spécifique
de l'approche romaine à la pathologie de l'acte juridique (I).
S'il est impossible pour le juriste contemporain de faire abstraction de
toute catégorisation, il semble néanmoins préférable de privilégier une
approche minimaliste dans l'emploi des dogmes juridiques (II).

I - LES DANGERS DE L'EXCÈS D'ABSTRACTION
Il pourrait sembler superflu d'examiner quel regard les auteurs pandectistes ont porté sur la nullité et la caducité. En effet, l'objectif de leur
démarche n'était pas d'étudier le droit romain en tant que phénomène historique, mais d'élaborer un droit positif applicable en Allemagne. Une telle
ambition est clairement exprimée par Bernhard Windscheid43. Toutefois,
41. Par exemple, l'ouvrage de L. Raggi, La restitutio in integrum nella cognitio extra
ordinem. Contributo allo studio dei rapporti tra diritto pretorio e diritto imperiale in età
classica, Milano, Giuffrè, 1965 analyse l'emploi de la restitutio in integrum dans la cognitio,
en dehors donc de la procédure formulaire qui était son cadre d'origine.
42. Sur ce point voir le récapitulatif de G. Rossetti, « "Nullità" e "annullabilità"... »,
loc. cit., p. 17 sq. ; E. Chevreau, Le temps et le droit..., op. cit., p. 263 sq. ; Id., « Quelques
remarques sur le thème de la nullité et de l'annulation... », loc. cit., p. 130 sq.
43. B. Windscheid, Il diritto delle Pandette, trad. C. Fadda et P. E. Bensa, Torino, UTET,
1925, § 10, t. I, p. 29 sq. affirmait à propos du droit romain que « la nostra missione non è
quella di rigettarlo ed esiliarlo, ma piuttosto invece quella d'accoglierlo nel nostro spirito, e

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