Contextes - Penser l'ancien droit privé - 177

ABSTRACTION ET ANACHRONISME

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Or, c'est en élaborant la théorie générale du Rechstgeschäft à partir des
textes romains que la pandectistique a été confrontée au problème de sa
pathologie. Il faut donc relever le lien que les pandectistes établissaient
entre Rechstgeschäft et une théorie générale, pour utiliser un terme large,
de l'inefficacité. Cela a eu pour conséquence de séparer l'analyse de la
pathologie des actes juridiques de celle des vices du procès. Cette division
ne se justifiait pas à l'égard des sources romaines qui n'opéraient pas une
telle distinction ; mais l'élaboration de la pandectistique était conçue autour
du negotium50.
Au substantif Rechtsgeschäft, les pandectistes ont associé une autre
série de substantifs qui décrivaient les différents états de sa pathologie.
La réflexion de Windscheid51, qui est parfaitement représentative de la
démarche pandectistique52, était alors caractérisée par l'existence d'une
catégorie générale de l'inefficacité (Unwirkasmkeit) du negotium. Cette
catégorie incluait tout acte qui n'avait pas d'effets quelle qu'en fût la
raison. Il pouvait s'agir d'une hypothèse d'inefficacité physiologique de
l'acte juridique, comme c'était le cas du contrat soumis à une condition
suspensive qui ne s'était pas réalisée. À l'intérieur de la catégorie générale
de l'inefficacité, Windscheid situait la catégorie plus restreinte de l'invalidité
(Ungültigkeit). Par le mot « invalidité » il entendait un negotium auquel,
d'un point de vue structurel les éléments requis par le droit faisaient défaut.
Dans cette catégorie de l'invalidité, il rangeait la nullité (Nichtigkeit) et
l'annulabilité (Anfechtbarkeit).
Or, nous sommes confrontés ici à une série de substantifs : inefficacité, invalidité, nullité, annulabilité. Des catégories abstraites qui sont
subdivisées en d'autres catégories abstraites et qui sont ordonnées par
genus et species. Les juristes romains ne s'exprimaient toutefois pas à l'aide
de substantifs abstraits. La manière de procéder de la pandectistique,
par substantivation, était fonctionnelle, tenant à l'exigence de bâtir un
système général et d'élaborer une théorie générale du negotium53. Si elle
en la tradición del derecho europeo e iberoamericano, Cizur Menor, Thomson Aranzadi,
2005, p. 26 sq.
50. Sur ce point, M. Brutti, « Invalidità... », loc. cit., p. 560.
51. B. Windscheid, Il diritto delle Pandette, op. cit., §§ 82 sq., t. I, p. 264 sq. À côté de
l'élaboration de Windscheid, il faut aussi mentionner comme paradigmatiques les reconstructions proposées par F. C. Savigny, Sistema del diritto romano attuale [trad. V. Scialoja],
Torino, UTET, 1889, t. IV, p. 610 sq. et A. Dernburg, Pandette [trad. F. B. Cicala], Torino,
Fratelli Bocca editori, 1906, t. I, 364 sq. Cf. G. Rossetti, « "Nullità" e "annullabilità"... »,
loc. cit., p. 2 n. 2.
52. M. Brutti, « Invalidità... », loc. cit., p. 560.
53. M. Brutti, « Invalidità... », loc. cit., p. 561.
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