Contextes - Penser l'ancien droit privé - 179

ABSTRACTION ET ANACHRONISME

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Le rejet de la démarche des pandectistes a été généralisé dans la doctrine
du xxe siècle, mais ceci était le seul point sur lequel tous les auteurs s'accordaient. Les sources romaines ont en effet donné lieu à des interprétations
différentes. La discorde naissait de la richesse du vocabulaire romain de
la pathologie contractuelle. Comment faut-il interpréter les dizaines de
termes enregistrés par les sources ? La difficulté est notamment liée au droit
civil, car il est clair qu'en droit prétorien l'absence d'effet de l'acte était due
à l'action du préteur au cours du procès. L'acte juridique dont les effets
étaient bloqués par le préteur ne peut dès lors pas être assimilé au concept
contemporain d'acte nul59.
En ce qui concerne le ius civile, le cadre est en revanche plus complexe.
Faut-il interpréter toutes les expressions de la pathologie de l'acte comme
des synonymes de « nul » ? C'est le parti qui a été pris par les auteurs qui
ont considéré qu'en droit civil il ne pouvait y avoir que deux conditions :
l'acte nul et l'acte valable60.
Cette solution s'est toutefois heurtée à des critiques qui ont trouvé
leur origine dans quelques passages des sources, et notamment dans
le passage 3.176 des Institutes de Gaius en matière de novation de la
stipulation61 :
Praeterea novatione tollitur obligatio veluti si quod tu mihi debeas,
a Titio dari stipulatus sim ; nam interventu novae personae nova nascitur
obligatio et prima tollitur translata in posteriorem, adeo ut interdum, licet
posterior stipulatio inutilis sit, tamen prima novationis iure tollatur, veluti
si quod mihi debes, a Titio post mortem eius vel a muliere pupillove sine
tutoris auctoritate stipulatus fuero ; quo casu rem amitto ; nam et prior
debitor liberatur, et posterior obligatio nulla est. Non idem iuris est, si
nullum, negotium nullius momenti non si tengono in disparte in ordine al negozio giuridico annullabile con quella severità, colla quale noi adoperiamo la espressione nullità ». Il
est intéressant de remarquer que M. Kaser, Das römische Privatrecht. Das altrömische,
das vorklassische und klassische Recht, 2e éd., München, Beck, 1971, t. I, p. 247 avait aussi
souligné l'absence de rigueur systématique des jurisconsultes romains. Cf. M. Brutti,
« Invalidità... », op. cit., p. 565, n. 5.
59. Sur l'élaboration par la jurisprudence classique du concept de quasi nullus, voir :
R. Quadrato, Sulle tracce dell'annullabilità, op. cit.
60. F. De Martino, Studi sulle garanzie personali, t. I, L'autonomia classica della sponsio,
Napoli, La floridiana, 1937, p. 10-11 ; C. Sanfilippo, « Dubbi e riflessioni in tema di novazione mediante stipulazione nulla », Annali del Seminario Giuridico dell'Università di
Catania, t. 3, 1948-1949, p. 228 sq. ; M. Kaser, Das römische Privatrecht, op. cit., t. I, p. 247 ;
V. Arangio-Ruiz, Istituzioni di diritto romano, 14e éd., Napoli, Jovene, 1983, p. 97 sq. ;
M. Talamanca, « Inesistenza, nullità... », loc. cit., passim ; G. Rossetti, « "Nullità" e "annullabilità"... », loc. cit., p. 8 sq. ; G. Pugliese, F. Siztia et L. Vacca, Istituzioni di diritto romano,
Torino, Giappichelli, 2012, p. 165.
61. Sur la novation, voir : P. Lambrini, La novazione. Pensiero classico e disciplina giustinianea, Padova, CEDAM, 2006.
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