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PENSER L'ANCIEN DROIT PRIVÉ

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sanction apportée par le droit à l'acte (ou plus généralement à la situation)
dont on doit répondre puisse ne pas être compensatoire - puisque droit
romain comme droit anglais admettent l'existence de dommages punitifs
- ou bien que le droit de la responsabilité ne requière pas nécessairement
un dommage - là encore, ni droit romain ni droit anglais n'exigent invariablement de damnum à réparer.
À partir de là on peut - peut-être devrait-on dire : on doit - concevoir ce
que certains appellent un « méta-concept », à savoir un concept plus général
que ses instanciations historiques ou géographiques particulières16. Cette
idée est tout à fait pertinente, même si le préfixe est sans doute de trop : le
méta-concept est simplement le cœur irréductible du concept, son invariant
voire, pour employer un mot que l'on n'utilise plus guère - comme s'il
faisait peur à notre époque relativiste - son « essence ». Certes, on ne peut
pas présumer qu'il existe ; mais du moins nous faut-il essayer de le trouver,
si on veut conserver la capacité du langage à communiquer du sens.
En somme, et pour répondre directement à la question posée par les
organisateurs : oui, on peut penser l'ancien droit privé à partir des catégories juridiques contemporaines ; et, même si on doit être conscient des
évolutions historiques au moins possibles du signifié derrière le signifiant,
nous ne sommes pas condamnés à cet évolutionnisme existentiel qui nous
condamnerait à croire que, réellement, la Gironde d'aujourd'hui n'est pas
la même que celle d'hier (ce que, bien sûr, personne ne croit sérieusement,
même si certains aiment à faire semblant). En retour, l'histoire du droit
permet d'opérer une discrimination - autre mot devenu tabou alors même
qu'il désigne la principale activité de l'intelligence humaine - entre ce qui
est spécifique à une période particulière et ce qui est, si ce n'est universel, du
moins commun aux différentes époques auxquelles l'observateur s'intéresse.

II - DU RAPPORT AU TEMPS
ET DES SYSTÈMES DE DROIT NON-CODIFIÉS
A. D'une relation différente entre droit « moderne »
et « historique »...
Passant du général au particulier, le second temps de notre contribution
s'intéresse de manière plus spécifique aux systèmes de droit non-codifiés,
qui entretiennent un rapport au temps, et ont donc une relation entre droit
16. V. par exemple M.  Troper, « Les concepts de l'histoire constitutionnelle », in
C. M. Herrera (dir.), Comment écrit-on l'histoire constitutionnelle ?, Paris, Kimé, 2012,
p. 75 sq.



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