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DISTINCTION ENTRE POUVOIR DISCRÉTIONNAIRE ET NOTION JURIDIqUE INDÉTERMINÉE

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discrétionnaire52. Bien qu'il ne l'exprime pas expressément, les notions juridiques
indéterminées relèvent, dans sa démonstration, de la dernière hypothèse. Les
exemples jurisprudentiels qu'il relate de façon critique en amont et à la suite de ses
propos le confirment. Au fond - et si l'on fait abstraction dans un premier temps
de la notion de « Beurteilungsspielraum » à laquelle il attache des effets spécifiques (v. infra) - on l'aura compris, Bachof expose en substance le dualisme du
droit administratif allemand, autrement dit la substance de la doctrine allemande
du pouvoir discrétionnaire de l'administration, telle qu'elle existe aujourd'hui et
qui a été reprise dans ses grandes lignes par les civilistes. Celle-ci peut être résumée
comme suit : d'un côté, les notions juridiques indéterminées, conçues comme un
ordre donné à l'agent d'appliquer le droit (Rechtsanwendungsbefehle) au niveau
du présupposé de la norme et de l'autre, le pouvoir discrétionnaire entendu
comme la liberté de choisir et déterminer l'effet juridique53.
91. L'article de Bachof fait prendre conscience du fait que le dualisme, c'està-dire la dissociation effectuée entre le pouvoir discrétionnaire, opérant uniquement au stade de l'effet juridique, et les notions juridiques indéterminées, touchant a priori le présupposé de la norme, est relativement récent. Il ne date que de
l'après-guerre. Un auteur n'a pas manqué de souligner le poids de l'histoire sur la
doctrine allemande du pouvoir discrétionnaire de l'administration54. En effet,
après le second conflit mondial, l'État de droit commandait que l'action de l'administration soit intégralement déterminée par la loi. La théorie des notions juridiques indéterminées a permis au juge administratif allemand d'étendre son
contrôle sur les motifs de l'acte et de circonscrire la définition du pouvoir discrétionnaire au niveau des seuls effets juridiques de la mesure55. C'est ainsi que les
espaces de liberté reconnus traditionnellement au pouvoir exécutif du côté du
présupposé de la norme (motifs de l'acte) et appréhendés sous le terme de pouvoir
discrétionnaire (ou notions discrétionnaires) se sont transformés en notions juridiques indéterminées intégralement soumises au contrôle juridictionnel après
l'entrée en vigueur de l'article 19 al. 4 de la Loi fondamentale56, célébré comme
couronnement de l'État de droit57.
Selon le même auteur, la période sombre du national-socialisme expliquerait
que la question de la soumission de l'administration à la loi soit toujours empreinte
d'une certaine méfiance vis-à-vis du pouvoir exécutif58. C'est dire que le pouvoir
discrétionnaire de l'administration est ressenti davantage comme un « corps
étranger » (Fremdkörper) dans le cadre de l'État de droit que comme un dispositif
permettant de garantir la flexibilité de l'administration59. Par suite, les juridictions administratives ont veillé à ne pas conférer de pouvoir discrétionnaire à
52. Ibid.
53. J. SCHWARZE, Europäisches Verwaltungsrecht, 2e éd., Baden-Baden, Nomos, 2005, p. 256.
54. J. SCHWARZE, Europäisches Verwaltungsrecht, op. cit., p. 255 et s.
55. J. SCHWARZE, Europäisches Verwaltungsrecht, ibid.
56. Rappelons que la Loi fondamentale allemande (« Grundgesetz ») date du 23 mai 1949. Son
art.  19 al.  4 dispose : « quiconque est lésé dans ses droits par la puissance publique dispose d'un
recours juridictionnel (...) ». Sur l'obligation, découlant de ce texte, d'opérer un contrôle approfondi
des décisions administratives, v. BVerwG 3. Senat, 21.12.1995, 3 C 24/94, n° 29-31 (qui se réfère à
BVerfG 1. Senat (Beschluss), 17.4.1991, 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83).
57. E. PACHE, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, Habil., Tübingen, Mohr
Siebeck, 2001, p. 11.
58. J. SCHWARZE, Europäisches Verwaltungsrecht, op. cit., p. 255.
59. J. SCHWARZE, ibid.



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