Bibliothèque de droit public - Tome 300 - Nationaux et étrangers en droit public français - 267

UNE SOUMISSION INÉGALE AU POUVOIR DE CONTRAINTE DE L'ÉTAT

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plus rapide possible de l'étranger en situation irrégulière » ou ayant fait l'objet
d'une obligation de quitter le territoire français et « d'autre part l'idée de droits de
cet étranger à protéger »3. En réalité, elle est davantage tiraillée entre ces deux objectifs qu'elle ne souhaite les concilier, l'intervention du juge judiciaire étant perçue
comme un frein à l'exécution effective des mesures d'éloignement. La manifestation
la plus claire de cette tension est la succession de législations visant continuellement
à augmenter la durée légale de rétention administrative tout en retardant l'intervention du juge judiciaire en cas de prolongation de cette rétention.
Jusqu'à la loi du 2 février 1981, la détention administrative n'était organisée
que par voie d'actes réglementaires ou de circulaires administratives prises sur le
fondement de l'article 120 du Code pénal relatif à la détention sur ordre du gouvernement4. C'est ainsi qu'une circulaire du ministre de l'Intérieur du 11  juillet 1967 confirmait que l'article 120 était un fondement juridique suffisant à la
détention des étrangers faisant l'objet d'une mesure d'expulsion, la seule limite
étant celle du lieu de détention qui ne pouvait être un local pénitentiaire.
Par la suite, la circulaire des ministères de la Justice et de l'Intérieur du
21 novembre 1977 précisa que le ministère de l'Intérieur détenait seul le pouvoir
d'incarcérer dans des maisons d'arrêt les étrangers pour une durée maximale de
sept jours. Ce texte fut rapidement remplacé par le décret du 9 décembre 19785
pris pour l'application de l'article 120 du Code pénal aux étrangers faisant l'objet
d'un arrêté d'expulsion qui reprenait les dispositions de la circulaire de 1967.
Ces mesures ne constituant pas un fondement stable au régime de la rétention, le législateur est intervenu par le 10 janvier 1980 afin d'instaurer la possibilité pour l'autorité administrative de détenir l'étranger en instance d'expulsion
pendant une durée de sept jours6. Au-delà de sept jours, la prolongation devait
être décidée par le juge judiciaire, consacrant ainsi l'entrée du judiciaire dans les
procédures d'éloignement des étrangers.
Censurée par le Conseil constitutionnel sur le fondement de l'article 66 de la
Constitution en tant qu'elle établissait un délai trop important entre le placement
en détention et l'intervention du juge judiciaire, gardien de la liberté individuelle7,
cette loi fut remplacée par celle du 2 février 1981 qui disposait que les étrangers
3. s. trassoudaine, L'intervention judiciaire dans le maintien des étrangers en rétention
administrative et en zone d'attente : articles 35 bis et 35 quater de l'Ordonnance du 2 novembre 1945,
Bordeaux : École nationale de la magistrature, 2003, p. 8.
4. Ancien article 120 du Code pénal, codifié par la loi du 16 février 1810 et abrogé par la loi n° 92-1336
du 16 décembre 1992, JO du 23 déc. 1992 en vigueur le 1er mars 1994 : « Les gardiens et concierges des
maisons de dépôt, d'arrêt, de justice ou de peine, qui auront reçu un prisonnier sans mandat ou jugement,
ou, quand il s'agira d'une extradition, sans ordre provisoire du Gouvernement, ceux qui l'auront retenu, ou
auront refusé de le représenter à l'officier de police ou au porteur de ses ordres, sans justifier de la défense
du procureur de la République ou du juge, ceux qui auront refusé d'exhiber leurs registres à l'officier de
police, seront, comme coupables de détention arbitraire, punis [...] ».
5. Décret n° 78-1154 du 9 déc. 1978, JO du 13 déc. 1978, p. 4141.
6. Loi n° 80-9 du 10 janvier 1980 relative à la prévention de l'immigration clandestine et portant
modification de l'Ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de
séjour en france des étrangers et portant création de l'office national d'immigration, JO  du
11 janv. 1980, p. 71.
7. Cons. const., n° 79-109 DC, 9 janv. 1980, JO du 11 janv. 1980, p. 84. Dans son 4e considérant,
le juge constitutionnel estime que « la liberté individuelle ne peut être sauvegardée que si le juge
intervient dans le plus court délai possible ». En l'espèce, le délai de sept jours ne répondait pas à cette
exigence et était donc contraire à la Constitution.
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