Bibliothèque de droit public - Tome 300 - Nationaux et étrangers en droit public français - 268

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NATIONAUX ET ÉTRANGERS EN DROIT PUBLIC FRANÇAIS

pouvaient rester détenus dans des locaux pénitentiaires sur décision du préfet
mais que la prolongation de la détention au-delà de quarante-huit heures ne pouvait être autorisée que par le juge judiciaire.
La loi du 29 octobre 1981 vint par la suite préciser le régime de cette forme
de détention en lui attribuant un véritable statut juridique autonome, supprimant
de l'article 120 du Code pénal la référence aux ordres provisoires du gouvernement : qualifiée désormais de « rétention administrative », la procédure est organisée par l'article 35 bis inséré, par cette nouvelle loi, au sein de l'Ordonnance du
2 novembre 1945. Sur son fondement, le placement en rétention administrative
des étrangers faisant l'objet d'une mesure d'éloignement était entouré par de
strictes garanties. Le placement initial ne pouvait être décidé par le préfet que
pour une durée de vingt-quatre heures et était ensuite éventuellement prolongé
par l'autorité judiciaire pendant six jours, auxquels pouvaient encore s'ajouter
trois jours mais uniquement en cas « d'urgence absolue et de menace d'une particulière gravité ». La rétention ne pouvait donc dépasser dix jours au total et le
juge judiciaire était le seul à pouvoir prolonger le délai.
Par les lois de 19978 et 19989, l'intervention de celui-ci est repoussée à quarante-huit heures et le délai de rétention à douze jours, soit deux jours sur décision du préfet puis deux fois cinq jours par l'autorité judiciaire.
349. La réforme majeure en la matière intervient cependant avec la loi du
26 novembre 200310 qui réécrit intégralement l'article 35 bis de l'Ordonnance de
1945. Désormais, le placement en rétention administrative, toujours décidé par le
préfet pour une durée de quarante-huit heures, peut être prolongé par l'autorité
judiciaire pour une durée de quinze jours, durée à l'issue de laquelle une nouvelle
prolongation est possible soit pour quinze11 soit pour cinq12 jours. La durée de la
rétention peut alors aller jusqu'à trente-deux jours. Confirmant l'intervention du
juge judiciaire au seul stade de la prolongation de la détention, le législateur
confirme le caractère principalement administratif de la procédure. Alors que par
cette loi le législateur a souhaité modifier largement le régime de la rétention
administrative, notamment en créant un nouveau motif de prolongation13 et en
8. Loi n° 97-396 du 24 avr. 1997 portant diverses dispositions relatives à l'immigration, JO n° 97
du 25 avr. 1997, p. 6268.
9. Loi n° 98-349 du 11 mai 1998 relative à l'entrée et au séjour des étrangers en france et au droit
d'asile, JO n° 109 du 12 mai 1998 page 7087.
10. Loi  n°  2003-1119 du  26  nov.  2003  relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des
étrangers en france et à la nationalité, JO n° 274 du 27 nov. 2003, p. 20136.
11. Article 49 de la loi, II. : « Quand un délai de quinze jours s'est écoulé depuis l'expiration du
délai de quarante-huit heures mentionné au neuvième alinéa du I et en cas d'urgence absolue ou de
menace d'une particulière gravité pour l'ordre public, ou lorsque l'impossibilité d'exécuter la mesure
d'éloignement résulte de la perte ou de la destruction des documents de voyage de l'intéressé, de la
dissimulation par celui-ci de son identité ou de l'obstruction volontaire faite à son éloignement, le juge
des libertés et de la détention est à nouveau saisi. [...] Si le juge ordonne la prolongation du maintien,
l'Ordonnance de prolongation court à compter de l'expiration du délai de quinze jours mentionné à
l'alinéa précédent, et pour une nouvelle période d'une durée maximale de quinze jours ».
12. Article 49 de la loi, III. : « Le juge peut également être saisi lorsque, malgré les diligences de
l'administration, la mesure d'éloignement n'a pu être exécutée [...] Si le juge ordonne la prolongation
du maintien, l'Ordonnance de prolongation court à compter de l'expiration du délai de quinze jours
fixé au premier alinéa du II. La prolongation ne peut excéder une durée de cinq jours ».
13. Lors de saisine du juge pour une seconde prolongation, l'Administration devait justifier cette
dernière au regard du contexte « d'urgence absolue » ou de « menace d'une particulière gravité »
(art. L. 552-7 du CESEDA). À ce motif est alors venu s'ajouter celui de l'impossibilité d'exécuter la
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