Bibliothèque de droit public - Tome 300 - Nationaux et étrangers en droit public français - 311

UNE SOUMISSION INÉGALE AU POUVOIR DE CONTRAINTE DE L'ÉTAT

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Comme lorsqu'il précise les critères de la loi, le juge semble ici vouloir au
contraire préserver l'exercice du pouvoir discrétionnaire et non l'exercer à sa place.
Ainsi, en-dehors des cas que nous avons cités précédemment où l'erreur d'appréciation est telle qu'on ne pourrait raisonnablement conclure à son inexistence, le juge
contraint peu le choix de l'administration en matière de séjour des étrangers. La
jurisprudence en la matière semble donc, sur ce point, quelque peu à rebours de la
tendance actuelle de la juridiction administrative qui étend progressivement son
contrôle sur des mesures qui autrefois échappaient à sa censure.
387. Paradoxalement, la théorie de l'erreur manifeste est ici utilisée conformément à son but premier : assurer un contrôle minimum sans pour autant intervenir dans le choix discrétionnaire laissé par le législateur à l'administration223.
Dans cette perspective, la question du caractère flagrant ou non de l'erreur induit
une autre difficulté : celle de la protection réelle des administrés. Si le juge qualifie
son contrôle de restreint mais qu'il opère dans les faits, de façon récurrente et
parce qu'il y est contraint par l'état du droit, un contrôle poussé, c'est qu'il qualifie de restreint un contrôle qui ne peut pas l'être. La difficulté ici est donc davantage la possibilité de réaliser un contrôle restreint que celle de la volonté du juge
d'en réaliser un.
En effet, les faits d'espèce étant d'une particulière complexité et les bases
légales et réglementaires revêtant un caractère incomplet, le juge ne peut opérer
un contrôle efficace permettant de révéler une erreur « flagrante ». Ce qui était
donc parfois redouté, à savoir le contrôle normal dans le domaine du pouvoir
discrétionnaire de l'administration, semble presque devenir une nécessité en
matière de droit du séjour et de l'éloignement des étrangers, tant la qualification
des faits est rendue difficile par l'état du droit. Ainsi, l'annulation dépend du
caractère substantiel ou non des critères à respecter. Or, s'il n'existe aucun cadre
légal stable, aucune définition objective, c'est-à-dire légale, de ces critères, la vérification du fait et sa définition se font en même temps et dépendent d'une appréciation nécessairement approfondie au cas par cas. S'il a parfois tenu compte de
cette difficulté et renforcé son contrôle en passant de l'erreur manifeste d'appréciation au contrôle normal224, le juge n'a pas pleinement tiré profit de la maîtrise
223. Cette appréciation duale du contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation en matière de
droit des étrangers est confirmée par l'analyse de r. abraham dans sa communication « La
jurisprudence du Conseil d'État relative à la condition des étrangers », séance du 15 nov. 1995, Droit
international privé année 1995-1996, éd. A. Pédone, 1999, p. 43. L'auteur affirma ainsi que l'ingérence
dans le pouvoir discrétionnaire que représente le contrôle de l'erreur manifeste « ne le fait cependant
pas disparaître[...]. Ce contrôle peut être vu comme une bouteille à moitié pleine ou à moitié vide : on
l'a souvent analysé et on le présente parfois comme une marque d'audace de la part du juge qui
s'ingère sans le cœur même du pouvoir discrétionnaire, mais à l'inverse si le contrôle est limité à
l'erreur manifeste, c'est que le juge veut tout de même laisser à l'administration un certain pouvoir
d'appréciation. Il ne veut pas aller au-delà de ce contrôle. Dans ces domaines [...] jusqu'à présent, le
Conseil d'État s'en tient à ce contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation ».
224. En matière de droit au séjour par exemple, le juge, dans le cadre de l'article L. 313-3 relatif
au refus de carte de séjour temporaire pour menace à l'ordre public, limitait son contrôle de la réalité
des faits reprochés à l'erreur manifeste commise dans l'appréciation de la menace : CE, 9 déc. 1998,
n° 189110, Karami Mollaei. Il opère désormais, depuis 2003, un contrôle normal sur cette condition :
CE, 17 oct. 2003, req. n° 249183, Bouhsane, JCP A 2003, p. 1471, note v. tchen. De même en matière
d'éloignement : le juge limitait son contrôle à l'erreur manifeste lorsque l'étranger constitue une
« menace pour l'ordre public » (CE, 3 févr. 1975, min. de l'Intérieur c/ Pardov, Rec. p. 83 ; AJDA 1975,
p. 131, chron. franc et boyon). Rompant avec cette jurisprudence, le tribunal administratif de Paris
avait accepté d'opérer un contrôle normal sur cette qualification (TA Paris, 28 mai 2004, req.

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