Bibliothèque de droit privé - Tome 579 - Le pouvoir normatif de la Cour de cassation à l'heure actuelle - 117

DERRIÈRE LE CAS D'ESPÈCE

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On se souvient, par exemple, de la définition de la garde de la chose, formulée
par le célèbre arrêt Franck, rendu par les Chambre réunies le 2 décembre 1941234.
La garde y est définie comme les pouvoirs « d'usage », de « contrôle » et de
« direction » de la chose. Il est certain que lorsqu'une personne exerce ces trois
pouvoirs sur la chose, elle en a clairement la garde. Cette situation, si elle se présente dans les faits, ne comporte aucune difficulté : c'est la situation idéale où le
problème de la détermination du gardien ne se pose pas. Lorsque ce problème se
présente, c'est parce que deux personnes sont susceptibles de revêtir cette qualité,
l'une ayant l'usage, l'autre, par exemple le contrôle et la direction. Que décider
alors ? À qui reconnaître la qualité de gardien ? L'arrêt Franck n'apporte aucun
élément de réponse sur ce point. Ainsi, la règle générale qu'il formule « ne guide
guère, lorsque ces diverses conditions ne sont pas réunies sur la même tête, la
distinction des cas soumis à la disposition et de ceux qui lui échappent »235.
115. De même, on a présente à l'esprit la définition de l'abus de fonctions du
préposé que les formations supérieures de la Cour de cassation se sont efforcées
de dégager entre 1960 et 1988236. Selon le dernier arrêt de principe, qui paraît avoir
fixé la « formule de référence »237, il y aurait abus de fonction lorsque le préposé
agit « sans autorisation », « à des fins étrangères à ses attributions », et se place
« en dehors de ses fonctions ». Il est clair que dans un tel cas, où les trois conditions sont réunies, l'abus de fonction ne fait aucun doute. Le problème se pose, en
réalité, lorsque le préposé a agi, par exemple, sans autorisation, mais pas tout à
fait à des fins étrangères à ses attributions, ou en ne se plaçant pas complètement
en dehors de ces fonctions. Dans le cas réel qui se présente aux juridictions, la règle
générale n'indique aucune direction à suivre. En effet, « la difficulté n'est pas tant
ici de définir le contenu d'une règle de droit que d'apprécier presque cas par cas si
le préposé est ou non sorti de ses fonctions »238. Au sujet d'un problème juridique
de ce genre, la Cour de cassation peut sans doute dégager des « principes périphériques »239, c'est-à-dire des critères à apprécier, mais la formulation d'une définition générale est relativement dépourvue d'intérêt normatif.
Ainsi, les règles descriptives d'un cas idéal ne parviennent, en général, qu'à unifier
superficiellement la jurisprudence, derrière une formule unique qui continue d'abriter
des divergences240. Elles ne constituent pas de véritables règles normatives, caractéristiques d'un arrêt de principe. Ce qui vaut également pour les règles explétives.
234. Ch. Réun. 2 déc. 1941, D. 1942, Jur. 25, note RIPERT, S. 1941.1.217, note MAZEAUD,
JCP  1942.II.1766, note MIHURA, H.  CAPITANT, F.  TERRÉ, Y. LEQUETTE, op.  cit., Tome 2,
n° 200, p. 389 et s.
235. C. ATIAS, Questions et réponses en droit, op. cit., p. 171, n° 262.
236. V.  les définitions successives, formulées par Ch. réun.  9  mars 1960, D.  1960.329, note
R. SAVATIER, JCP  1960.II.11559, note RODIÈRE ; Ass.  Pl. 10  juin 1977, D.  1977.465, note
C. LARROUMET, JCP  1977.II.18730, concl.  GULPHE, Defrénois  1977.1517, obs.  AUBERT,
RTD  civ.  1977.74, obs.  DURRY ; Ass.  Pl. 17  juin 1983, JCP  1983.II.20120, concl.  SADON, note
F. CHABAS, RTD civ. 1983.749, obs. DURRY ; Ass. Pl. 17 nov. 1985, D. 1986.81, note AUBERT,
JCP  1986.II.20568, note G. VINEY, RTD  civ.  1986.128, obs.  J.  HUET ; Ass.  Pl. 19  mai 1988,
D.  1988.513, note LARROUMET, Gaz.  Pal.  1988.2.640, concl.  DORWLING-CARTER,
Defrénois 1988.1097, obs. AUBERT, RTD civ. 1989.89, obs. JOURDAIN.
237. J. CARBONNIER, Droit civil, Les biens, les obligations, op. cit., n° 1164, p. 2341.
238. X. BACHELLIER, « Le pouvoir souverain des juges du fond », art. précit.
239. Ibid.
240. Par exemple, pour l'abus de fonctions du préposé : « Car pour ce qui est des solutions
concrètes, la conciliation n'est pas toujours aisée » (J. CARBONNIER, Droit civil, Les biens, les
obligations, op. cit., n° 1164, p. 2341). Il est dit aujourd'hui que « selon les périodes, la partie favorisée
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