Bibliothèque de droit privé - Tome 579 - Le pouvoir normatif de la Cour de cassation à l'heure actuelle - 146

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LE POUVOIR NORMATIF DE LA COUR DE CASSATION À L'HEURE ACTUELLE

équitable99. D'ailleurs, la Cour européenne des droits de l'homme fonde cette
technique sur le « principe de sécurité juridique »100. Si le revirement prospectif ne
prétendait pas créer une règle obligatoire pour l'avenir, il violerait les principes
mêmes sur lesquels il s'appuie.
En vérité, comme l'avait souligné le Rapport Molfessis, le nœud gordien de
l'affaire est la reconnaissance préalable du pouvoir créateur de la jurisprudence101.
Car, il faut s'accorder sur le point de départ du raisonnement : soit le juge ne se
comporte pas en véritable source du droit et alors le revirement prospectif apparaît
effectivement comme un excès de pouvoir. Soit, le juge crée déjà des règles juridiques dans les faits et le revirement prospectif n'apparaît plus, en soi, comme une
« hypertrophie scandaleuse »102 de son pouvoir, mais au contraire, comme un phénomène « d'autolimitation »103 particulièrement appréciable du point de vue de la
sécurité juridique et des droits des justiciables. Il faut donc sortir de « l'orthodoxie
juridique »104 ou y revenir complètement, mais non point se tenir entre deux, ce qui
serait autoriser le juge à créer des normes, tout en le dispensant de respecter les
exigences qui pèsent, par principe, sur toute institution créatrice de droit.
Mais, au-delà des principes gouvernant l'office du juge, le revirement prospectif présente un autre enjeu du point de vue du risque d'arbitraire qu'il semble
indéniablement entraîner dans son sillage.
2. Le risque d'arbitraire
159. Le revirement prospectif entraîne un risque d'arbitraire. Dans la mesure
où la Cour de cassation - et le problème se pose dans les mêmes termes s'agissant
du Conseil d'État105 - n'a pas, pour l'instant, opté pour une utilisation systématique de ce procédé, l'incertitude règne sur ses modalités d'usage. Dans quelles
circonstances la Cour régulatrice va-t-elle y avoir recours et quand va-t-elle choisir de revenir à la rétroactivité ? Il n'y a pas encore de régime juridique du revirement pour l'avenir alors qu'un tel procédé « doit s'accompagner d'une discipline
interne à la Haute juridiction garantissant l'unité et la pérennité sans faille de
cette jurisprudence atypique »106.
Tout ce que l'on sait, pour l'instant, c'est que la Cour de cassation peut user du
revirement prospectif, à deux conditions : que les parties aient expressément
demandé la modulation des effets d'un revirement devant les juges du fond107 et
qu'elles aient démontré que l'application rétroactive du revirement aurait pour effet
99. C'est au nom de cet impératif qu'il pose la règle nouvelle - pour que les justiciables soient
prévenus de l'état du droit - et qu'il refuse de l'appliquer en l'espèce - parce qu'à l'époque des faits,
cette règle n'était pas prévisible pour les parties à l'instance.
100. CEDH, 13 juin 1979, Marckx : série A, n° 31 (§ 58) ; CEDH, 29 nov. 1991, Vermeire : série
A, n° 214.
101. N. MOLFESSIS, Les revirements de jurisprudence, rapp. précit., spéc. n° 2 et s.
102. F. LENICA et J. BOUCHER, note précit.
103. Ibid.
104. L. BACH, V° « Jurisprudence », précit., n° 275.
105. F. LENICA et J. BOUCHER, note précit.
106. P.  MORVAN, « Le revirement de jurisprudence pour l'avenir : humble adresse aux
magistrats ayant franchi le Rubicon », art.  précit. ; P.  DEUMIER, « Evolution du pouvoir de
modulation dans le temps : fondement et mode d'emploi d'un nouveau pouvoir des juges », note sous
Ass. Pl. 21 déc. 2006, RTD civ. 2007, p. 72.
107. Soc., 17 sept. 2008, n° 07-41.656 ; Civ. 3e, 11 mars 2009, n° 07-18.581 ; Civ. 2e, 6 mai 2010,
n° 09-12.344, JurisData n° 2010-005351.
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