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DERRIÈRE LA LOI

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législateur ayant véritablement omis une situation ou n'ayant pu à l'époque en prévoir la survenance ; l'apport du juge est, dans ce cas, un authentique concept prétorien praeter legem (1). Soit, le législateur a refusé expressément de régir cette situation et alors le vide législatif caractérisé par le juge apparaît comme une « fausse
lacune »351, masquant la construction d'un concept prétorien contra legem (2).
1. Les concepts praeter legem
68. Il est des domaines où la Cour de cassation est intervenue pour combler
de vraies lacunes. Le législateur avait réellement omis de considérer certaines
situations, soit qu'il n'y ait pas songé, soit qu'il n'ait pu, à l'époque, en prévoir la
survenance. Les hauts magistrats se sont alors efforcés de remédier à ces carences.
C'est ainsi qu'ils ont procédé, en droit de la responsabilité civile, à la création de
la théorie des troubles de voisinage. Voici une situation que les rédacteurs du Code
civil n'avaient pas régie ; aucun texte ne guidait le juge dans la résolution des conflits
de voisinage. La Cour de cassation s'est donc attelée, dès les premières années du
xixe siècle, à construire la théorie manquante sur le fondement relativement inadapté
de la responsabilité pour faute de l'article  1382 du Code civil352. Mais, celle-ci
« n'exige[ant] en réalité aucune faute »353, le trouble de voisinage est progressivement
apparu comme une « notion juridique spécifique »354 et une « source autonome de
responsabilité »355. La Cour de cassation a fini par admettre l'autonomie de la théorie
d'origine prétorienne, en reconnaissant ouvertement, le principe « suivant lequel nul
ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage »356, expression simplifiée
d'une construction séculaire extrêmement sophistiquée.
69. De même, le législateur de 1804 n'avait pu prévoir, en droit des sûretés,
l'essor de la garantie à première demande, qui concurrencerait bientôt le cautionnement.  La Cour de cassation a pallié ce manque par deux arrêts de principe
rendus le 20 mai 1982357. Elle y évoquait une « garantie autonome » qui représentait un « fondement juridique » à part entière et insistait sur le fait que cette
garantie particulière « ne constitu[ait] pas un cautionnement ». Elle distinguait
donc clairement les deux notions, à la fois au niveau de leur terminologie358, de
leur nature juridique359 et de leur régime360. Il s'agissait donc bien d'un concept
original indépendant des qualifications légales.
351. P.  FORRIERS, « Les lacunes du droit », in Le problème des lacunes en droit, op.  cit.,
p. 9 et s. ; rappr. C. HUBERLANT, « Les mécanismes institués pour combler les lacunes de la loi », in
Le problème des lacunes en droit, op. cit., p 41 et s.
352. Req. 11 juill. 1826, S. 1825-27.1.388 ; Civ. 19 juill. 1826, S. 1825-1827.1.396 ; Req. 3 mai
1827, S. 1825-1827.1.588 ; Req. 29 janv. 1829, S. 1829.1.201 ; Civ. 27 nov. 1844, D. 1845.1.13.
353. D. DEROUSSIN, Histoire du droit des obligations, Economica, 2007, p. 760
354. M. le Conseiller FABRE, rapp. sous Civ. 3e, 18 juill. 1972, JCP 1972.II. 17203.
355. G. DURRY, obs. RTD civ. 1974.609.
356. Civ. 2e 19 nov. 1986, Bull. civ. II, n° 172 ; D. 1988. Somm. Comm. 16, v. supra, n° 64.
357. Com. 20 mai 1982, D. 1983. 365, note VASSEUR, RTD com. 1983.446, obs. CABRILLAC
et TEYSSIÉ ; H. CAPITANT, F. TERRÉ, Y. LEQUETTE, op. cit., Tome 2, n° 297-298, p. 855.
358. P.  SIMLER et P.  DELEBECQUE, Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, Précis
Dalloz, 5e éd., 2009, n° 269, p. 244.
359. Sa nature propre provient de son caractère « autonome ». Contrairement au cautionnement,
elle n'est pas une garantie accessoire au contrat principal. Elle existe indépendamment de lui et
représente un engagement propre du garant (ibid.).
360. Puisqu'il s'agit d'une garantie « autonome », toutes les règles liées au caractère accessoire
du cautionnement doivent être écartées. Certaines vont même se trouver inversées : l'opposabilité des
exceptions en cas de cautionnement devient ainsi « l'inopposabilité des exceptions », en matière de



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