Bibliothèque de droit privé - Tome 579 - Le pouvoir normatif de la Cour de cassation à l'heure actuelle - 81

DERRIÈRE LA LOI

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hors les situations où les conditions légales sont remplies. Pour faire jouer tout de
même ce mécanisme, la Cour de cassation a pris des « précautions de langage »392.
Lorsqu'en 1938, elle a reconnu l'existence d'une compensation dérogatoire, « elle lui
[a] donn[é] le qualificatif de judiciaire »393. Bien que la création paraissait audacieuse, puisqu'« admise, en dehors de tout texte »394, ce qualificatif prouvait que
tout « souci de légalisme »395 n'avait pas disparu. La compensation judiciaire ne se
confondait pas avec la compensation légale. Elle était présentée comme un mécanisme autonome396, échappant de ce fait au régime légal397.
72. La théorie des astreintes, elle aussi d'origine prétorienne, en est encore un
exemple. Celle-ci a été dépeinte comme « la violation des textes la plus caractéristique »398, puisqu'elle méconnaît, en matière pénale, le principe de légalité des
peines399, en matière civile, les principes régissant les dommages et intérêts400, et
enfin, de manière générale, les principes gouvernant l'office du juge - principe
d'autorité de la chose jugée et de prohibition des arrêts de règlement401. La
Cour de cassation a pourtant rendu cette théorie admissible en insistant sur son
autonomie. L'astreinte aurait sa nature propre, mixte : son aspect « peine » lui
permettrait d'échapper aux principes du droit civil402 et son aspect « dommages et
392. N-C. NDOKO, « Les mystères de la compensation », RTD civ. 1991.690
393. Ibid.
394. F.  TERRÉ, P.  SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, op.  cit., n°  1410,
p. 1391.
395. N-C. NDOKO, « Les mystères de la compensation », art. précit.
396. « L'autonomie et la spécificité de la compensation judiciaire ont été affirmées très nettement
par la Cour de cassation » (F. TERRÉ, P. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations,
Précis Dalloz, 10e éd., 2009, n° 1410, p. 1392).
397. N.-C. NDOKO, « Les mystères de la compensation », art. précit.
398. M. CHRÉTIEN, Les règles de droit d'origine juridictionnelle, op. cit., p. 62.
399. Si l'astreinte a la nature d'une « peine », elle viole le principe de légalité des peines. Le juge
ne peut, en effet, prononcer une peine sans le support d'un texte (Comment reconnaître au juge le
pouvoir de prononcer une véritable peine privée sans l'appui d'un texte ? (PLANIOL et RIPERT,
t.VII, Obligations, par RADOUANT, n° 787 et s.).
400. Si l'astreinte n'appartient pas au droit pénal et a plutôt la nature de dommages et intérêts, elle
est alors une violation des principes du droit civil. Car, les dommages et intérêts ne sont pas conçus
comme un moyen de contrainte pesant sur le débiteur, mais bien comme un mode de réparation du
préjudice causé au créancier (Article 1147 et 1149 [anc.] c. civ.). L'article 1142 [anc.], en affirmant que
« toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts », paraît, en effet, exclure
clairement toute tentative de contrainte du débiteur qui se refuserait à agir (Du moins dans sa version
littérale, puisque l'on sait que la jurisprudence a considérablement atténué la portée de ce texte).
401. En tout état de cause et quelle que soit la nature de l'astreinte, elle paraît aller à l'encontre des
principes gouvernant l'office du juge. Elle viole l'article 1351 [anc.] du Code civil et le principe d'autorité
de la chose jugée, qui implique que le juge ne puisse plus connaître d'une affaire qu'il a tranchée.
L'astreinte peut être, en effet, une mesure définitive, mais également provisoire (Y. STRICKLER,
Procédure civile, Larcier, coll.  « Paradigme », 4e  éd., 2013, n°  486, p.  278), son montant peut être
augmenté ou réduit par une décision ultérieure, ce qui donne au juge la liberté de revenir sur une affaire
qu'il a déjà jugée. L'astreinte est, enfin, a priori, une violation de l'article 5 et du principe d'interdiction
des arrêts de règlement.  Lorsque le juge prononce une astreinte, en effet, il ne dit pas le droit ; il
« commande, il réglemente » (A.  ESMEIN, « L'origine et la logique de la jurisprudence en matière
d'astreintes », RTD civ. 1903, p. 34. Même s'il s'agit là d'un règlement individuel et sur cet aspect que
l'auteur insiste pour défendre la légitimité de l'astreinte au regard des textes).
402. On insistera alors sur l'aspect « peine » de l'astreinte. V. par ex., Cass. 24 janv. 1865, qui
évoque « une peine accessoire des dommages et intérêts » (D 1865.1.126, S. 1865.1.84). « Le juge, en
pareil cas, fait autre chose qu'interpréter la loi et dire simplement le droit : il donne un ordre ; et la
condamnation dont il menace le justiciable, en cas de désobéissance ou de retard dans l'obéissance n'a pas
le caractère de dommages et intérêts moratoires ou compensatoires, au sens du Code civil. C'est une peine
et les arrêts le répètent à l'envi » (A. ESMEIN, art. précit., p. 34).
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