Bibliothèque de droit privé - Tome 579 - Le pouvoir normatif de la Cour de cassation à l'heure actuelle - 91

DERRIÈRE LE CAS D'ESPÈCE

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1. La « sédimentation » des arrêts
85. Comme la coutume, qui se forme par « la répétition ancienne, constante et
générale d'une pratique »9, la jurisprudence est le fruit de « la répétition des décisions particulières »10. Il s'agit donc d'une sorte de coutume spécifique - une coutume judiciaire, issue de la pratique concordante des tribunaux. Son processus de
formation est long, continu et « spontané »11. Il arrive, en effet, « un moment
où la répétition des arrêts a consolidé les applications jurisprudentielles d'un principe »12. Le principe prétorien n'est pas posé en une seule fois, par la volonté d'une
institution qui serait détentrice d'un pouvoir normatif ; il se dégage naturellement
de la « sédimentation » et de la « généralisation » des solutions particulières13.
À l'instar de la ville éternelle, les grandes créations prétoriennes du droit
privé ne se sont pas faites en un jour. La plupart du temps, le « grand arrêt » de la
Cour de cassation qui a marqué les mémoires ne faisait que clôturer un long cheminement arrivé à son terme. L'obligation in solidum par exemple, n'a pas été
inventée par l'arrêt Tansatlantique14 du 11 juillet 1892, que l'on qualifie volontiers
aujourd'hui d'arrêt fondateur. Elle prend ses racines dans des décisions rendues
au tout début du xixe siècle et fondées à l'origine sur la notion de solidarité prévue
à l'article 55 de l'ancien Code pénal15. Par analogie de motifs, les juges étendent ce
texte aux coauteurs d'un délit civil ne constituant pas une infraction pénale, mais
impliquant un concert frauduleux. À partir de 1836, les juges prennent plus d'assurance et passent de la communauté d'intention à la communauté d'action16,
puis de la communauté d'action à la communauté de dommage17. Dans ces hypothèses si éloignées de l'article 55, ils sont réticents désormais à parler de solidarité
et préfèrent user d'une expression nouvelle, l'obligation au tout ou obligation in
solidum18. La nouvelle notion se dégage ainsi progressivement, si bien que, lorsque
9. P. DEUMIER, V° « Coutume et usages », rép. dr. civ., mars 2014 (actu. juin 2016), n° 6.
10. M. CHRÉTIEN, Les règles de droit d'origine juridictionnelle, op. cit., p. 111 et s., V. aussi,
R. LE BALLE, Genèse du droit jurisprudentiel, op. cit. ; J. CARBONNIER, Droit civil, vol. 1, op. cit.,
n° 142, p. 268 ; J.-L. BERGEL, « Le processus de transformation de décisions de justice en normes
juridiques », art. précit., p. 1055.
11. P. DEUMIER, Le droit spontané, op. cit., spéc. p. 73 et s. et 105 et s.
12. J. BOULANGER, « Principes généraux du droit et droit positif », art. précit., p. 51.
13. J.-L.  BERGEL, « Le processus de transformation de décisions de justice en normes
juridiques », art. précit. et P. MORVAN, « Les principes généraux du droit et la technique des visas
dans les arrêts de la Cour de cassation », art. précit.
14. Cass. civ. 11 juill. 1892, D. 1894.1.513, note LEVILLAIN ; S. 1892.1.508 ; H. CAPITANT,
F. TERRÉ, Y. LEQUETTE, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, op. cit., n° 256, p. 640.
15. V. not. Cass. 6 sept. 1813, S. 1814.1.57 ; Cass. 3 juill. 1817, S. 1818.1.338 ; Cass. 12 fév. 1818,
S. 1819.1.139 ; Cass. 23 déc. 1818, S. 1819.1.278 ; Req. 29 janv. 1840, S. 1840.1.370 ; Req. 12 janv. 1863,
D. 1863.1.302 ; Req. 25 juillet 1870, S. 1872.1.122 ; Req. 9 déc. 1872, S. 1873, 1, 11, Civ. 7 juin 1887,
S. 1890.1.373 (pour deux délits connexes).
16. Ainsi, un simple quasi-délit, sans faute intentionnelle, pouvait donner lieu à solidarité, dès
lors qu'il avait été perpétré en commun (V. not.  CA Nancy, 18  mai 1827, S.  1825-1827, 2.370 ;
Civ. 12 juill. 1837, S. 1837.1.964 ; 29 déc. 1852, D. 1853.1.49 ; Req. 4 mai 1859, S. 1856-1860.1.447 ;
Civ. 14 août 1867, S. 1867.1.401 ; Req. 28 mai 1889, S. 1890.1.414).
17. Même en l'absence de concert frauduleux et en présence de faits distincts, les coauteurs d'un
quasi-délit pouvaient être condamnés solidairement parce que, selon la formule consacrée, il était
« impossible de discerner la part de chacun dans la réalisation du dommage » (V. not. Cass. 11 juill.
1826, S.  1825-27.1.388 ; Cass.  29 fév.  1836. S.  1836.1.293 ; Req.  18  mai 1868, D.  1869.1.131 ;
Civ. 15 nov. 1871, S. 1871.1.181 ; Req. 17 juill. 1876, S. 1876.1.307).
18. V. not. CA Alger 13 mars 1890, D. 1894.1.513, qui déclare expressément : « leur obligation
au regard des parties lésées n'est pas alors à proprement parler une obligation solidaire mais une
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