Bibliothèque de droit privé - Tome 580 - La concurrence entre les sûretés - 190

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LA CONCURRENCE ENTRE LES SÛRETÉS

pour objectif de rendre la matière plus lisible et représentative de la pratique
aurait parfaitement pu abroger l'antichrèse, ce que préconisaient du reste certains
auteurs163. Telle ne fut toutefois pas la voie empruntée par l'ordonnance du
23 mars 2006 : loin de disparaître, l'antichrèse a été maintenue et réformée. Au
regard de la situation passée, ce choix n'est pas anodin. Il témoigne de la volonté
du législateur de promouvoir l'usage de l'antichrèse afin qu'elle vienne faire
concurrence à l'hypothèque, volonté qui n'a jamais été démentie depuis. La loi de
simplification du droit du 12 mai 2009 en constitue le parfait exemple : abandonner la dénomination d'« antichrèse » au profit de celle de « gage immobilier » avait
pour objectif de remplacer les « termes vieillis »164 et ainsi de promouvoir cette
sûreté et de faire d'elle un concurrent du cautionnement.
164. Le renouveau de la concurrence entre l'hypothèque et le gage immobilier passait nécessairement par une réforme du régime de ce dernier pour accroître
son attractivité. Une autre solution aurait consisté à dégrader le régime de l'hypothèque afin de rétablir une égalité des armes entre ces deux sûretés, mais cela
aurait été incohérent à bien des égards. Cela aurait compromis la survie de l'hypothèque qui n'aurait pas été en mesure de faire face à l'essor des sûretés-propriétés.
Cela aurait en outre privé la pratique d'une sûreté qui apporte satisfaction, ce qui
aurait constitué un nivellement par le bas, difficilement tolérable. Cette voie ne
pouvait être choisie, de sorte que la rénovation de la concurrence entre hypothèque et gage immobilier passait nécessairement par une revalorisation du
régime de ce dernier.
Telle est la voie choisie par le législateur qui tantôt opère des emprunts au
régime de l'hypothèque (1), tantôt dote le gage immobilier d'atouts propres (2).
1. Emprunts au régime de l'hypothèque
165. Les emprunts indirects (I) : la consécration d'une dépossession purement
juridique. La nouvelle classification des sûretés réelles adoptées par l'ordonnance
du 23 mars 2006 rend naturelle l'attraction du régime de l'hypothèque sur celui du
gage immobilier. En effet, par le passé, l'exigence de dépossession était le critère
déterminant, de sorte que le gage immobilier se rapprochait du gage165 ; mais
désormais, le critère étant celui de la nature mobilière ou immobilière de l'assiette,
il est naturel que le gage immobilier se rapproche de l'hypothèque166. De surcroît,
le succès de cette dernière s'explique par la perfection de sa technique. On comprend donc que son régime ait servi de modèle à la réforme du gage immobilier, à
commencer par le recul de l'exigence de dépossession : l'emprunt au régime de
l'hypothèque est alors indirect.
163. M. Dagot, Les sûretés, PUF, coll. Thémis, 1981, p. 273 : « c'est une sûreté anachronique qui
n'est utilisée (lorsqu'elle l'est) qu'à des fins souvent douteuses et dont la suppression pourrait être
envisagée sans inconvénient ».
164. V. Exposé des motifs Proposition loi simplification présentée par M. J.-L. Warsmann
(http ://www.assemblee-nationale.fr/13/propositions/pion1085.asp).
165. L'ancien article 2090 renvoyait au régime du gage. Il disposait en effet que « les dispositions
des articles 2077 et 2083 s'appliquent à l'antichrèse comme au gage » ; de plus, l'analogie avec le gage
fondait l'affirmation du caractère réel de l'antichrèse (rappr. Ph. Simler et Ph. Delebecque, op. cit.,
n° 375).
166. Sur les conséquences de cette « autonomie conceptuelle » V. N. Borga, « L'autonomie
conceptuelle de l'antichrèse, source d'effets imprévus », D. 2006, p. 2090 et s. : l'auteur dénombre
différentes conséquences imprévues (notamment en matière de procédures collectives).

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