Bibliothèque de droit privé - Tome 580 - La concurrence entre les sûretés - 24

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LA CONCURRENCE ENTRE LES SÛRETÉS

6. L'évolution cyclique des sûretés réelles. Les sûretés réelles ont, elles aussi,
toujours été soumises à une évolution cyclique51. Néanmoins, à la différence des
sûretés personnelles, dont la perte d'efficacité est justifiée par la mansuétude
envers le garant, la perte d'efficacité des sûretés réelles s'explique par le raffinement progressif et incessant des techniques.
Le premier cycle s'étend de l'Antiquité à la fin de l'Empire romain. Le droit
romain ne connaissait qu'une seule sûreté réelle, la fiducia cum creditore, qui se
caractérisait par une grande efficacité. Elle imposait au constituant de transférer
la propriété du bien au créancier, à charge pour ce dernier de lui en re-transférer
la propriété une fois l'obligation exécutée52. Si certains inconvénients historiques
de la fiducia ont disparu grâce à la conclusion de conventions53, d'autres, notamment le transfert de la propriété, étaient insurmontables. C'est la raison pour
laquelle le pignus54 a été créé, afin que seule la possession soit transférée au créancier. Le pignus est ainsi venu faire concurrence à la fiducia cum creditore dont il a
entraîné la disparition55. Mais son régime a progressivement été aménagé : initialement simple moyen de pression, n'autorisant pas le créancier à vendre le bien, la
pratique introduisit des pacta distrahenda autorisant le créancier non seulement à
vendre le bien gagé mais également à se payer sur le prix56. De même, parce qu'il
ne permettait pas davantage au créancier de s'approprier le bien, la pratique créa
des pactes commissoires - lex commissoria57 - dont l'usage fut néanmoins rapidement prohibé58. L'avènement du gage constitua sans conteste un progrès de la
51. V.  entre autres L. Aynès, « Les garanties du financement.  - Rapport de synthèse du 82e
Congrès des notaires », Defrénois 1986, art. 33779, p. 909 et s., n° 2 : « le droit romain a connu la fiducia
cum creditore, remplacée au Bas Empire par le gage avec dépossession ; puis l'hypothèque s'est
développée, et les gages sans dépossession, jusqu'à ce qu'à notre époque revienne la fiducie, là où le gage
et l'hypothèque ne remplissent plus leur rôle » ; rappr. L. Aynès et P. Crocq, Les sûretés - La publicité
foncière, LGDJ/Lextenso, coll. Droit civil, 10e éd., 2016, n° 502.
52. Pour une présentation d'ensemble, V. J. Derruppé, « De la fiducie au crédit-bail », Mélanges
J. ellul, PUF, 1983, p. 449 et s., spéc. p. 450 à 452.
53. Des conventions permettant au constituant de conserver l'usage de son bien ont été
introduites. Initialement, en cas de défaillance du constituant, le créancier pouvait conserver le bien
sans avoir à verser de soulte au constituant, et en cas d'exécution de l'obligation garantie, le constituant
ne bénéficiait que d'une action personnelle contre le créancier. Le constituant risquait donc de se
heurter à l'insolvabilité de ce dernier. Il n'était en outre pas en mesure de revendiquer le bien ni entre
les mains du créancier ni entre celles des tiers de mauvaise foi. En conséquence, des clauses imposant
au créancier de vendre le bien et de reverser au constituant l'éventuelle différence entre la dette et la
valeur du bien ont été imposées.
54. Initialement seuls les biens mobiliers pouvaient être affectés en gage, mais par la suite les
biens immobiliers ont également pu l'être (en ce sens R. Monier, op. cit., n° 230).
55. La disparition de la fiducie s'explique également par la disparition des transferts solennels
(en ce sens P.-F.  Girard, op.  cit., spéc.  p.  819 ; C.  Witz, La fiducie en droit privé français,
préf. D. Schmidt, Economica, 1981, n° 24). La disparition est totale. Le vocable de fiducie a certes été
utilisé dans l'Ancien droit mais ce n'était pas le concept du droit romain (V. C.  Witz, thèse préc.,
n°  29 et s. ; F.  Barrière, La réception du trust au travers de la fiducie, préf.  M.  Grimaldi, Litec,
coll. Bibl. dr. entrep., t. 66, 2004, n° 55 et s.). Ce n'est que très récemment que la fonction de la fiducie
a été redécouverte (V. infra n° 24).
56. La pratique se montre également soucieuse des intérêts du débiteur-constituant en
introduisant dans le pactum distrahendo une obligation pour le créancier de reverser au débiteurconstituant la différence entre le prix et vente et le montant de la dette.
57. Le pacte commissoire faisait alors du gage une aliénation fiduciaire sous condition suspensive.
La survenance de l'événement érigé en condition (la défaillance du débiteur) permettait au créancier
de conserver le bien à titre définitif sans avoir à reverser une quelconque somme au constituant (en ce
sens R. Monier, op. cit., n° 230).
58. Son interdiction par l'empereur Constantin en 326 a été maintenue jusqu'à récemment.
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