Bibliothèque de droit privé - Tome 580 - La concurrence entre les sûretés - 415

L'ÉVICTION DE LA CONCURRENCE ENTRE SÛRETÉS RÉELLES

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conséquence le fait sanctionné est celui du « constituant ». Or, le plus souvent, en
matière de sûreté sur biens incorporels, l'atteinte à l'obligation de conservation
n'est pas le fait du constituant mais des agissements des tiers qui violent le monopole d'exploitation dont il est titulaire292. Il appartient au constituant de juger de
l'opportunité pour lui de faire cesser ces violations en agissant, par exemple, en
exerçant l'action en contrefaçon, de sorte que toute abstention de sa part ne peut
nécessairement emporter application de l'article 2344 du Code civil293. De ce fait,
l'article 2344 pourrait utilement préciser que seule la passivité fautive du constituant constitue un manquement à l'obligation de conservation294.
392. Les limites surmontables (II) : le droit de suite et son corollaire. Au
regard du rôle dévolu aux articles 2333 et suivants du Code civil dans l'affectation
en garantie, une différence existe actuellement selon que le bien est corporel ou
incorporel, elle est relative à l'existence du droit de suite et à son corollaire, la
procédure de purge. Cependant, cette différence n'est pas un obstacle insurmontable à l'attraction du gage, une simple adaptation de son régime pourrait permettre de passer outre. Il faut en effet rappeler que l'existence du droit de suite est
subordonnée à la connaissance par les tiers de sûretés grevant le bien295, ce qui
permet d'écarter le jeu de l'article 2276 du Code civil. Or, le système de publicité
adopté par le droit commun est personnel296 et centralisé. De ce fait, seul le tiers
contractant avec le propriétaire est en mesure de connaître l'existence de sûretés
grevant le bien. On comprend dès lors que l'article 2337 alinéa 3 du Code civil297
ait investi le créancier gagiste sans dépossession d'un droit de suite incomplet298 :
le créancier gagiste est en mesure d'opposer son droit de préférence à l'acquéreur
mais non au sous-acquéreur. La publicité fait ainsi naître un droit de suite incomplet et fait irréfragablement présumer la mauvaise foi du tiers299. Dès lors se pose
292. Pour les spécificités en matière de propriétés intellectuelles V. G.  Loiseau, V°  Propriétés
intellectuelles, fasc. préc., n° 242-51 ; N. Martial, thèse préc., n° 179 et s. ; C. Lisanti-Kalczynski,
thèse préc., n°  429 et s. ; V.  également M. Vivant, « L'immatériel en sûreté », art.  préc., n°  15  et  s.,
spéc. n° 15.2 : « plutôt que de dire que l'obligation de conservation entraîne une obligation d'exploitation,
nous serions enclins à dire que cette obligation de conservation implique une exploitation pour autant que
cela est de nature à éviter un dépérissement du gage au sens du Code civil » ; G. Loiseau, V° Propriétés
intellectuelles, fasc. préc., n° 242-49.
293. Le manquement à l'obligation de conservation incombant au constituant peut également
être sanctionné par le droit commun (action paulienne et action oblique). Il ne s'agit alors pas d'une
application du droit commun du gage au nantissement, elle est donc hors de propos. Pour l'application
de ces actions de droit commun au nantissement de biens incorporels (V. C.  Lisanti-Kalczynski,
thèse préc., n° 495 et s. ; N. Martial, thèse préc., n° 217 et s.).
294. En ce sens C. Lisanti-Kalczynski, thèse préc., n°  508 et s. ; N.  Martial, thèse préc.,
n° 215.
295. M.  Cabrillac, La protection du créancier dans les sûretés mobilières conventionnelles
sans dépossession, Sirey, 1954, n° 2 : « la sécurité des titulaires des droits réels exige que l'opposabilité
de ces droits soit restreinte aux personnes qui les connaissent ou qui sont susceptibles de les
connaître ».
296. V. art. 11 décr. n° 2006-1804 du 23 déc. 2006.
297. Art. 2337 al. 3 C. civ. : « lorsque le gage a été régulièrement publié, les ayants cause à titre
particulier du constituant ne peuvent se prévaloir de l'article 2276 »
298. Sur l'inutilité de l'évocation de l'article  2276 dans l'article  2337 alinéa  3 V. R.  Boffa,
« L'opposabilité du nouveau gage sans dépossession », D. 2007, p. 1161 et s., n° 7 et s., spéc. n° 14 : les
tiers « doivent supporter la sûreté au nom de l'opposabilité des droits subjectifs. L'exercice par chacun de
ses prérogatives juridiques suppose en effet que tous aient le devoir de les respecter. (...). La publicité du
gage sans dépossession permet ici de porter à la connaissance des tiers la sûreté et vient se substituer à
cette publicité naturelle et rudimentaire que constitue la dépossession ».
299. M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, op. cit., n° 781.
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