Bibliothèque de droit privé - Tome 580 - La concurrence entre les sûretés - 486

470

LA CONCURRENCE ENTRE LES SÛRETÉS

La perte d'originalité du gage immobilier est d'autant plus forte que certains de
ses atouts ont été transposés à l'hypothèque. Sa survie est donc menacée. Entre
les sûretés mobilières, l'emprise qu'exerce le gage sans dépossession sur l'ensemble de la matière fragilise la diversité des sûretés. Elle donne, en premier lieu,
un caractère artificiel à la pluralité de sûretés mobilières corporelles qui n'a
désormais plus lieu d'être. De ce fait, l'établissement d'un monopole de droit au
bénéfice du gage sans dépossession est parfaitement concevable. Qui plus est, un
tel monopole est une nécessité car en l'état actuel, la diversité des sûretés mobilières corporelles est source de conflits entre les créanciers dont l'issue est incertaine. L'emprise du gage sans dépossession donne, en second lieu, un caractère
superfétatoire à la distinction entre les sûretés mobilières corporelles et incorporelles, en raison du renvoi opéré par l'article 2355 alinéa 5 du Code civil qui
déclare applicable le droit du gage aux nantissements, et de la capacité du gage à
grever efficacement les biens incorporels. La consécration du gage sans dépossession a ainsi favorisé le déclin de la diversité des sûretés mobilières. Mais cette
évolution a éloigné le gage sans dépossession de sa matrice d'origine pour le
rapprocher de celle de l'hypothèque. Dès lors on peut se demander si la distinction cardinale entre les sûretés préférentielles mobilières et immobilières n'est pas
elle aussi menacée. Ainsi les réformes contemporaines ont érodé la distinction
consacrée par le Code civil entre les sûretés préférentielles. Cette évolution
touche également la distinction entre les modes d'affectation. En effet, les sûretés-modèles ont progressivement déployé leur emprise sur les sûretés-propriétés
qui ont de ce fait subi dans de nombreuses hypothèses une déformation, manifeste ou dissimulée, de leur technique. Il n'existe plus désormais d'opposition
frontale entre les sûretés-propriétés et les sûretés préférentielles : il n'existe entre
elles qu'une différence de degré. Ce faisant, on ne saurait être surpris que le droit
des entreprises en difficulté ait ponctuellement opéré un alignement du régime
des sûretés-propriétés sur celui des sûretés préférentielles. Le livre VI du Code de
commerce ne fait que prendre la mesure de l'évolution opérée par le droit civil.
Ainsi l'opposition entre les modes d'affectation s'est atténuée, remettant en cause
la concurrence entre eux. Les réformes récentes ont donc eu un effet paradoxal :
alors qu'elles avaient pour objectif d'asseoir la concurrence entre les sûretés
réelles, elles ont en réalité fragilisé la diversité de ces dernières, évinçant ainsi
subrepticement l'idée d'une concurrence entre les sûretés réelles.
450. Concurrence et réforme des sûretés. À l'heure où de nombreux auteurs
appellent de leurs vœux une réforme de grande ampleur du droit des sûretés, deux
propositions peuvent être formulées1.
La première est relative aux sûretés personnelles. Il est nécessaire qu'un monopole du cautionnement soit instauré en présence d'un garant personne physique.
Cela permettrait de rétablir l'originalité des techniques dans le droit des entreprises
en difficulté. Mais cela aurait, en outre et surtout, pour intérêt de mettre un terme
au déséquilibre qui existe en droit de la consommation entre la protection dévolue
à la caution personne physique et l'absence de protection en faveur des autres
garants personnes physiques. L'interdiction pour les personnes physiques de
1. Un avant-projet de réforme des sûretés témoigne du souhait doctrinal qu'une réforme du droit
des sûretés soit opérée (V. http ://henricapitant.org/storage/app/media/pdfs/travaux/avant-projet-dereforme-du-droit-des-suretes.pdf ; pour une présentation générale V. M. Grimaldi, D. Mazeaud et
Ph. Dupichot, « Présentation d'un avant-projet de réforme des sûretés », D. 2017, p. 1717 et s.).

Table des matières de la publication Bibliothèque de droit privé - Tome 580 - La concurrence entre les sûretés