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LA COMBINAISON DE LA MÉDIATION

indications, erronées ou non, relativement à son opinion.88 Troisièmement,
certains avancent que l'utilisation par le tiers de techniques évaluatives en
médiation peut avoir un impact au niveau cognitif chez les parties et les
inciter, par le fait même, à se percevoir comme des adversaires et à revendiquer des gains individuels plutôt qu'à collaborer pour le meilleur intérêt de
tous.89 Ce constat s'applique à toutes les médiations, y compris la phase de
médiation du processus de med-arb. Cependant, ce phénomène est accentué
dans un contexte où le médiateur pourrait être appelé à rendre une décision, tel qu'est le cas du processus de med-arb, puisque les parties peuvent
ressentir le besoin de convaincre le tiers de la force de leurs arguments dès
la phase de la médiation.
Mettre en place des garanties procédurales. Certaines garanties procédurales peuvent être instaurées afin de minimiser les effets négatifs du
med-arb sur l'apparence d'impartialité du tiers ainsi que sur le principe audi
alteram partem. Le tiers doit s'assurer de diriger la phase d'arbitrage du
med-arb comme s'il n'y avait pas eu de médiation, en respectant les règles
de procédure d'arbitrage choisies par les parties et, à défaut d'un tel choix,
en consultant les parties préalablement quant à la procédure à suivre.90
En outre, afin de limiter l'influence des biais, la pleine conscience (ou
« mindfulness » en anglais) est « une approche qui consiste à prêter attention d'une façon particulière : de façon délibérée, dans le moment présent
et sans porter de jugement. »91 Le tiers agissant dans un processus hybride
doit ainsi exercer sa pleine conscience en s'efforçant de demeurer ouvert
88. F. Bairstow, « The Canadian Experience » dans J. Stern et B. Dennis, dir., Arbitration
Issues for the 1980s : Proceedings of the Thirty-Fourth Anniversary Meeting of the National
Academy of Arbitrators (Industrial Relations Research Associations, 1982) 92 à la p. 93
(Décrivant son experience à titre de "med-arbitre", Bairstow explique : « When you sit there
with the parties, separately or together - listening, persuading, cajoling, looking dour or
relieved - your responsibility is a heavy one. Every lift of your eyebrow can be interpreted
as a signal to the parties as to how you might eventually decide an issue if agreement is
not reached. »).
89. J. Lack et F. Bogacz, « The Neurophysiology of ADR and Process Design : A New
Approach to Conflict Prevention and Resolution ? », 2012, 14 Cardozo Journal of Conflict
Resolution 33 aux pp. 50-71 ; J. Lack, « A Mindful Approach to Evaluative Mediation »,
2014, 3 Tijdschrift Conflicthantering 18 aux pp. 21-22, en ligne : https://imimediation.org/
private/downloads/E8PiBEwjGQzjbhFAJxJKew/J.%20Lack%20--%20Evaluative%20
Mediation%20--%20Mfn.%20Tijdschrift%20%20No.%203%20(2014).pdf
90. J. M. Gaitis, C. F. Ingwalson Jr. et V.  B. Shelanski, College of Commercial
Arbitrators Guide to Best Practices in Commercial Arbitration, 3e éd, JurisNet, 2013, à la
p. 359 ; M. E. Telford, Med-Arb : A Viable Dispute Resolution Alternative, Industrial
Relations Center, Queens University Press, 2000 à la p. 11, en ligne : http://irc.queensu.ca/
sites/default/files/articles/med-arb-a-viable-dispute-resolution-alternative.pdf.
91. J. Kabat-Zinn, Wherever You Go There You Are : Mindfulness Meditation in
Everyday Life, 10th anv. ed., New York, Hyperion, 1994, à la p. 4 [nos traductions].


https://www.imimediation.org/private/downloads/E8PiBEwjGQzjbhFAJxJKew/J. Lack -- Evaluative Mediation%20-- Mfn. Tijdschrift No. 3 (2014).pdf https://www.imimediation.org/private/downloads/E8PiBEwjGQzjbhFAJxJKew/J. Lack -- Evaluative Mediation%20-- Mfn. Tijdschrift No. 3 (2014).pdf https://www.imimediation.org/private/downloads/E8PiBEwjGQzjbhFAJxJKew/J. Lack -- Evaluative Mediation%20-- Mfn. Tijdschrift No. 3 (2014).pdf http://irc.queensu.ca/sites/default/files/articles/med-arb-a-viable-dispute-resolution-alternative.pdf http://irc.queensu.ca/sites/default/files/articles/med-arb-a-viable-dispute-resolution-alternative.pdf

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