Droit et Économie - L'avenir de l'Union économique et monétaire : une perspective franco-allemande - 22

22 L'AVENIR DE L'UNION ÉCONOMIQUE ET MONÉTAIRE

par l'intermédiaire du droit positif11. Les points de rattachement normatifs
qui ont été proposés à cette fin sont toutefois pour la plupart très vagues.
Car, finalement, l'inspiration économique demeure le principe conducteur
de l'interprétation du droit. Il appartient au droit de développer des critères permettant de faire un usage éclairé et légitime des apports de la rationalité économique dans le domaine du droit. Si, et dans la mesure où, ceci
réussit au droit, l'analyse économique deviendra une discipline juridique.
Celle-ci serait, à juste titre, qualifiée d'économie du droit.
Les déficits de l'analyse économique du droit telle que pratiquée jusqu'à
présent apparaissent clairement. Ce regard extérieur sur le droit est responsable du fait qu'une analyse économique à vocation normative n'examine le
plus souvent que l'efficacité d'une obligation juridique isolée, et non l'efficacité du concept juridique dont provient cette obligation. Ceci explique
par exemple que l'approche économique renforcée du droit des ententes
soit utile pour juger d'affaires spectaculaires mais isolées, pour lesquelles il
vaut la peine d'établir un pronostic économique, mais ne puisse être utilisée pour administrer le droit des ententes au quotidien12. Par ailleurs, l'analyse économique du droit travaille avec des modèles qui doivent écarter la
diversité des intérêts touchés par le droit public afin de réduire la complexité des situations qui lui sont soumises. Ce n'est donc pas un hasard si
l'analyse économique du droit est pratiquée au sein des facultés allemandes
essentiellement en relation avec le droit civil, lequel règle des relations uniquement bi- ou trilatérales et affecte ainsi un nombre réduit d'intérêts différents. De plus, la vision du droit de Friedrich von Hayek déploie encore
aujourd'hui ses effets. Celui-ci ne voulait voir attribuer le terme de « droit »
qu'à la seule Common Law, qui pour lui tirait son origine directement de la
société13. Il considérait que le droit public n'était qu'une « prétention de
connaissance », ou « pretense of knowledge », de la part de la politique et du
législateur.

§ 3. Le concept de disciplinarité ouverte
A. Les sciences juridiques comme discipline-carrefour
Il ressort de tout cela que le contenant le plus important pour la pratique
de l'interdisciplinarité entre sciences juridiques et économiques reste une
disciplinarité ouverte. Une science juridique ouverte rassemble sous le
11. V. sur ce point KLEMENT J. H., Wettbewerbsfreiheit, 2015, Mohr, p. 163. Concernant la différenciation entre théorie du droit positive et normative, comp. VAN AAKEN A., "Rational Choice" in der
Rechtswissenschaft, 2003, Nomos, p. 18, nº 8.
12. Comp. KLEMENT J. H., Wettbewerbsfreiheit, 2015, Mohr, p. 179.
13. VON HAYEK F., Recht, Gesetzgebung und Freiheit, t. 1, 1980, MI Verlag, p. 156, 178 et s.

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