Droits africains - Le nouveau droit de l'arbitrage et de la médiation en Afrique (Ohada) - 1re - 50

50 LE NOUVEAU DROIT DE L'ARBITRAGE ET DE LA MÉDIATION

nombreuses difficultés qui résultent de l'utilisation de la méthode des
conflits de lois pour résoudre les questions de régime de la convention d'arbitrage internationale. On a pensé qu'il fallait contourner ces difficultés en
posant une règle substantielle de validité de cette convention. La nouvelle
approche est amorcée, en France, par l'arrêt Hecht de la Cour de cassation
qui, en se fondant sur l'autonomie de la convention d'arbitrage internationale, l'a fait échapper à la solution de l'illicéité de la clause compromissoire
stipulée dans un contrat qui est commercial pour l'une des parties et civil
pour l'autre5. La solution était ainsi adoptée alors que la loi applicable à la
convention d'arbitrage était la loi française choisie par les parties. La solution va s'affirmer et recevoir sa formulation la plus nette dans l'arrêt Dalico,
duquel il ressort « qu'en vertu d'une règle matérielle du droit international de l'arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence et que son existence et son efficacité
s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public
international, d'après la commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se
référer à une loi étatique »6.
La règle que pose l'alinéa 2 ci-dessus est radicale en ce qu'elle énonce le
principe de l'autonomie de la convention d'arbitrage sans les réserves que
contient l'arrêt Dalico, celles des lois impératives et de l'ordre public international. Aux termes de la loi, la convention d'arbitrage se réfère, pour sa
validité, à la commune volonté des parties.
La solution est remarquable en ce qu'elle aboutit à conférer aux parties à la
convention d'arbitrage un pouvoir plutôt inhabituel, celui de conférer par
elles-mêmes validité à leur convention. Or, jusque-là, on pouvait dire que
c'est nécessairement par référence à une norme externe aux parties que
la validité d'un contrat doit être appréciée7.
Le législateur ne le précise pas, mais il faudrait sans doute admettre que la
volonté des parties ne devrait pas être la seule référence à l'aune de
laquelle il faudrait juger de la validité de la convention d'arbitrage. Si les
lois étatiques sont récusées, il y a encore la lex mercatoria qui pourrait être
sollicitée.
Par ailleurs si l'on part de l'idée que la question de l'arbitrabilité est un
aspect de celle de la validité de la convention d'arbitrage, on doit se demander s'il ne conviendrait pas de toujours tenir compte du critère de libre
disponibilité du droit en cause, posé par le législateur Ohada lui-même.
Le législateur n'a pas pu poser le critère d'arbitrabilité pour ensuite
5. Cass. 1re civ., 4 juill. 1972, RCDIP 1974, p. 82, note P. LEVEL.
6. Cass. 1re civ., 20 déc. 1993, JDI 1994, p. 432, note E. GAILLARD.
7. Sur cette analyse, voir Ch. SERAGLINI et J. ORTSCHEIDT, Droit de l'arbitrage interne et international op.
cit. nº 590.

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