Systèmes - Droit des contrats administratifs - 2e - 151

Le contentieux des contrats administratifs

2009, complétée par un décret nº 2009-1456 du 27 novembre 2009)66, dont le
but commun est d'assurer le respect des règles de publicité et de mise en
concurrence encadrant la passation des contrats de la commande publique
(il y a là un exemple de « sur-transposition », ces référés pouvant être utilisés quel que soit le montant du contrat, alors que chez certains de nos voisins, leur utilisation est conditionnée par le franchissement de seuils financiers). L'étendue des pouvoirs dont le juge dispose conduit à rattacher ces
référés au contentieux de la pleine juridiction, même si le particularisme du
contentieux des référés justifie de les distinguer des recours de plein
contentieux présentés devant le juge du fond67.

A. Prévenir : le référé précontractuel
263. Le dispositif relatif au référé précontractuel (CJA, art. L. 551-1 à
L. 551-12 ; art. R. 551-1 s.) est issu d'une stratification de textes (V., initialement : lois nº 92-10 du 4 janvier 1992 et nº 93-122 du 29 janvier 1993), qui
avaient distingué un référé « secteurs classiques » et un référé « secteurs
exclus » (Code TA et CAA, anciens art. L. 22 et L. 23). Ces textes ont doté le
juge de pouvoirs particulièrement énergiques en cas de manquement aux
obligations de transparence commis pendant la phase de conclusion des
contrats administratifs à procédure encadrée (la question de savoir si tel
ou tel contrat est soumis à une procédure de passation obligatoire importe
donc, non seulement du point de vue des règles à respecter, mais également - ce qui est logique - en ce qui concerne la recevabilité des recours
destinés à en garantir l'application). Ce référé est aujourd'hui très largement utilisé68.
264. Originellement réservé aux marchés publics, le référé précontractuel a vu son champ se dilater, d'abord aux délégations de service public (loi
dite « Sapin » nº 93-122, 29 janvier 1993), ensuite - et notamment - aux
contrats de partenariat (ordonnance nº 2004-559, 17 juin 2004 ; extension
d'autant plus justifiée que ces contrats s'analysent aujourd'hui comme des
marchés). L'ordonnance nº 2009-515 du 7 mai 2009 a modifié la façon d'en
délimiter le périmètre, abandonnant la méthode énumérative pour une définition matérielle : sont, en effet, concernés les « contrats administratifs ayant
pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de
services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit

66. Sur cette ordonnance, BJCP 2009, p. 358, comm. TERNEYRE et GOURDOU ; CMP 2009, nº 177,
comm. CLAMOUR, Étude 8, comm. LAFAIX ; DA 2009, nº 92, comm. PEZ. V. aussi, H. LETELLIER,
Analyse comparative des référés pré et postcontractuels : quel recours choisir ? (Contrats
publics sept. 2009, p. 48).
67. Sur ces derniers, V. nº 289 s.
68. Un exemple : au printemps 2017, l'entreprise J.-C. Decaux avait perdu le marché des
« Vélibs » parisiens au profit de Smovengo ; elle a essayé, sans succès, d'empêcher la
signature du nouveau contrat par cette voie.

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