Systèmes - Droit des contrats administratifs - 2e - 22

Droit des contrats administratifs

restructuration adopte le biais de la commande publique au moyen de la
codification (ord. nº 2018-1074 du 26 novembre 2018). Cela fait pencher la
conception des contrats administratifs, assez périlleusement, vers une
logique marchande pour l'essentiel. Ensuite, certains dispositifs correcteurs
servent à compenser des failles plutôt qu'à rendre l'ensemble plus harmonieux ; ainsi de la nécessité d'organiser une procédure libre de sélection des
candidats lors de la passation d'une convention d'occupation du domaine
public en vue d'une exploitation économique (CGPPP, art. L. 2122-1-153).

C. Reconstruction ?
19. La remise en ordre de la matière impliquerait un effort théorique
considérable, qui devrait se jouer sur trois plans. Le premier « étage de la
fusée » correspond à l'élaboration d'une théorie des contrats administratifs
spéciaux54. Il s'agirait, sinon de mettre en cohérence l'ensemble de ces
contrats, tout au moins de créer des regroupements par familles avec des
règles communes. Le Conseil constitutionnel avait posé de premiers jalons,
en évoquant les notions de « commande publique »55 (depuis lors consacrée
par le droit écrit : ord. nº 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de
recours applicables aux contrats de la commande publique56) et de « droit
commun de la commande publique » (décision du 26 juin 2003)57. L'idée
sous-jacente était que les contrats « ordinaires » de la commande publique
obéissent à des principes présentant une dimension constitutionnelle
(transparence, égalité de traitement, liberté d'accès, notamment). Les
autres contrats de commande publique, qui dérogent plus ou moins à ce
droit commun et doivent de ce fait demeurer l'exception, partagent pour
leur part certains traits (prestations globales ; maîtrise d'ouvrage privée ;
de plus en plus, évaluation préalable et possibilité pour les parties de

53. V. nº 116.
54. Sur ce point, V. en particulier les écrits de F. BRENET (Recherche sur l'évolution du contrat
administratif : Th. Poitiers, 2002 ; La théorie du contrat administratif. Évolutions récentes :
AJDA 2003, p. 919 ; Les contrats administratifs, in Traité de droit administratif, Dalloz, 2011,
T. 2, p. 217 s.).
55. Sur l'émergence de cette catégorie, G. KALFLÈCHE, Des marchés publics à la commande
publique. L'évolution du droit des marchés publics (Th. Paris 2, 2004). Pour un point de vue
pratique, X. BEZANÇON, P. COSSALTER, J. FOURNIER DE LAURIÈRES, C. CUCCHIARINI : Le guide de la
commande publique (Le Moniteur, 4e éd., 2017). V. aussi, pour une lecture dubitative,
M. AMILHAT : Le code, les principes fondamentaux et la notion de commande publique
(AJDA 2019, p. 793).
56. CMP 2009, nº 177, comm. CLAMOUR.
57. CC, nº 2003-473 DC du 26 juin 2003, Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit
(GDDAB, nº 82). V., L. RICHER : Constitution, contrats et commande publique (NCCC nº 37,
2012, p. 37) ; E. FATÔME, L. RICHER : Le Conseil constitutionnel et le « droit commun » de la
« commande publique » et de la domanialité publique (AJDA 2003, p. 2348). Pour une
perspective plus large, P. DELVOLVÉ : « Constitution et contrats publics » (Mél. Moderne, Dalloz, 2004, p. 469). Sur le volet contentieux, J.-D. DREYFUS : L'émergence d'un droit commun
de la commande publique en matière de procédures de recours (AJDA 2010, p. 148).

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