Systèmes - Droit des contrats administratifs - 2e - 23

Les conceptions du droit des contrats administratifs

recourir à l'arbitrage)58. Se dessineraient ainsi deux « méta-catégories » qui
coiffent les classifications classiques, les contrats administratifs spéciaux
échappant au droit commun de la commande publique (dans des conditions
qui devraient être systématisées), tandis que les autres y sont soumis. Mais
la codification du droit de la commande publique en 2018 trouble dans une
certaine mesure une telle conception théorique par sa propension à happer
toutes les conventions. Elle incorpore les marchés de partenariat (CCP,
deuxième partie, livre II) au même titre que les marchés de défense ou de
sécurité (CCP, deuxième partie, livre III), gommant sensiblement leurs
caractères dérogatoires et insistant sur l'application des principes constitutionnels. La tendance actuelle est ainsi à la réintégration, ce qui est heureux, d'un certain nombre de contrats au sein du droit commun. La question
demeure cependant posée à la marge, car quelques contrats spéciaux subsistent encore.
20. Le deuxième niveau d'analyse intéresse la théorie générale des
contrats administratifs, qui fait un peu figure de « paradis perdu » pour la
doctrine contractualiste (avec ce que cette formule peut comporter d'illusoire). La multiplication des contrats spéciaux conduit nécessairement à
se demander ce qu'il en reste ; en reconstruire une présenterait de sérieuses difficultés, car il n'y a plus beaucoup de principes généraux59. À rechercher les plus petits dénominateurs communs aux contrats administratifs, on
en arrive presque à une coquille vide (en bref, des obligations de transparence relativement vagues, dont la portée est d'ailleurs contrastée ; et la
compétence du juge administratif pour trancher les litiges). L'une des explications de ce maigre bilan tient à ce que, dans les contrats administratifs, il
y a un double clivage : entre la commande publique et ce qui n'en relève pas,
d'une part ; entre les « contrats de service public » et les autres (sans relation directe avec le service public : marchés publics d'assurance, etc.), d'autre part. Une bonne partie des principes - supposés - généraux du droit des
contrats administratifs est, en réalité, liée au service public et/ou à la commande publique ; elle n'a pas vocation à s'appliquer en dehors, en dépit
d'une relative dilution par référence à l'intérêt général. On en arrive, de la
sorte, plutôt à l'idée de cercles d'exorbitance concentriques qu'à un degré
d'application unique intéressant tous les contrats administratifs60.
21. Pour certains auteurs, il conviendrait de bâtir plutôt une théorie des
contrats publics61 (c'est-à-dire, de tous les contrats passés par les
58. Par ex., E. MULLER : Les instruments juridiques des partenariats public-privé (L'Harmattan,
2011).
59. Autour de ces questions, Y. GAUDEMET : Pour une nouvelle théorie générale du droit des
contrats administratifs : mesurer les difficultés d'une entreprise nécessaire (RDP 2010,
p. 313) ; P. TERNEYRE : Existe-t-il encore une théorie générale des contrats administratifs ?
(Contrats publics 2010, nº 100, p. 14).
60. G. ECKERT : Les pouvoirs de l'Administration dans l'exécution du contrat et la théorie générale des contrats administratifs (CMP 2010, Étude 9).
61. V. nº 57 s. V., L. MARCUS : L'unité des contrats publics (Dalloz, 2010).

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