Systèmes - Droit des contrats administratifs - 2e - 29

Les conceptions du droit des contrats administratifs

de leur imposer - contrairement à certaines suggestions mal informées - la
commande de matériels produits par cette entreprise).
27. Une seconde question concerne l'analyse économique des contrats
administratifs. La Law and Economics (Économie du droit) - école de pensée
née aux États-Unis dans les années 1960 (Coase, Posner, Calabresi...), qui
s'inscrit dans le courant néo-libéral et promeut (en bref) l'évaluation des
normes juridiques à l'aune de leur efficacité économique - ne s'est implantée en France que tardivement. Elle n'en devait pas moins toucher le droit
administratif87 et notamment le secteur des contrats administratifs, ce qui
renouvelle quelque peu les perspectives traditionnelles88. D'une part, les
travaux sur l'intégration de l'analyse économique par le juge administratif
portent pour partie sur les contrats administratifs89. D'autre part, des études
visant spécifiquement ces derniers, en particulier sous l'angle du risque, se
multiplient90. L'analyse économique est mobilisée afin de déterminer le
choix du mode de gestion optimum du service public (régie ou formules
contractuelles d'externalisation91) et de réaliser un arbitrage entre les différentes ressources conventionnelles disponibles (en fonction, notamment, du
régime fiscal applicable : bénéfice du Fonds de compensation de la taxe
pour la valeur ajoutée, etc.). Cette approche n'en étant ici qu'à ses débuts,
il existe encore maintes questions à creuser (par exemple, celle du « coût de
fabrication » des contrats passés par les personnes publiques)92.
87. J.-B. AUBY : L'analyse économique du droit administratif (DA 2007, Repère 1).
88. V. par comparaison, N.-R. TAFOTIE YOUMSI : Build, Operate and Transfer (BOT) projects. Contribution à l'étude d'une modalité de partenariats public-privé à la lumière de l'approche Law
and Economics (Th. Luxembourg, 2012).
89. Par ex, J.-F. CALMETTE : L'évolution de la prise en compte de l'analyse économique par le
juge administratif (DA 2006, Étude 7).
90. T. PEZ : Le risque, les concessions et les marchés (RFDA 2016, p. 237) ; Le risque dans les
contrats administratifs (LGDJ, 2013) ; T. KIRAT (dir.) : Économie et droit du contrat administratif (Doc. française, 2005) ; L'allocation des risques dans les contrats : de l'économie des
contrats « incomplets » à la pratique des contrats administratifs (RIDE 1/2003, p. 11) ;
T. KIRAT, F. MARTY, L. VIDAL : Le risque dans le contrat administratif ou la nécessaire reconnaissance de la dimension économique du contrat (RIDE 3/2005, p. 291) ; L. RAPP : Les progrès de l'analyse économique des contrats publics. Le risque d'exploitation dans les délégations de service public (BJCP 2000, p. 82). V. également J. MOIROUX, L. RAPP : Régime
indemnitaire des contrats publics. Comment concilier contrats publics et finance d'entreprise ? (LexisNexis, 2e éd., 2019).
91. L. TONNET-MIREPOIX : Contrats publics et externalisation (Th. Toulouse 1, 2012). V. plus généralement, L. VANIER : L'externalisation en matière administrative (Dalloz, 2018) ; R. RENEAU :
L'externalisation administrative : éléments pour une théorie (Th. Montpellier, 2017). Des rapports recommandent, à intervalles réguliers, le recours à l'externalisation pour faire réaliser - en théorie - des économies substantielles aux finances publiques, sans affecter la
qualité du service rendu (V. par ex., le rapport - aux forts relents de lobbying - remis au
ministre de l'Économie, le 27 mars 2019, par la société Webhelp et proposant un New
Deal de l'externalisation des services publics). Aussi, on ne sera - presque - pas surpris
que l'évaluation législative elle-même puisse être externalisée ; ce fut le cas pour le projet de loi d'orientation des mobilités, qui donna lieu à un appel d'offres lancé le 11 janvier
2018 (sur la constitutionnalité du dispositif, CC, no 2019-794 DC, 20 déc. 2019 : JCP A 2020,
act. 46, note critique PAULIAT).
92. V., Sur l'économie des « contrats publics d'affaires » (JCP A 2011, nº 44, p. 2).

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