Systèmes - Droit des contrats administratifs - 2e - 41

La notion de contrat administratif

réticences initiales, une valeur constitutionnelle9 - s'inscrit dans un vaste
mouvement de « subjectivisation » du droit administratif (qui reste à étudier
dans son ensemble). Les personnes publiques sont normalement libres
d'opter entre les actes de leur choix et de recourir, le cas échéant, au
contrat10. Cependant, l'une de ces options instrumentales est parfois privilégiée. Il en va ainsi du contrat pour la délégation d'une mission de service
public afin de respecter, par la procédure de passation, les exigences du
marché concurrentiel (CE, 6 avr. 2007, Cne d'Aix-en-Provence11). Au surplus,
les contractants publics choisissent librement dans la panoplie des outils
qu'offre le droit français. En dehors de l'alternative standardisée - le
« prêt-à-porter conventionnel » : marché public ou concession -, l'inventivité
des parties se traduit par une grande variété de montages.
48. Il s'agit, toutefois, d'une liberté surveillée. La jurisprudence consacre, en effet, une interdiction de contracter dans les matières se rattachant
à la police12 (CE, 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary13). Les cas les plus typiques correspondent à la surveillance des voies publiques ou aux mesures de
contrainte sur les personnes. Cette prohibition ne manifeste d'ailleurs pas
tant une allergie de la police au contrat qu'une interdiction de déléguer les
fonctions de police, laquelle concerne aussi les délégations unilatérales et
se rattache, plus généralement, au principe d'indisponibilité des compétences en droit public14. En outre, l'interdiction de contracter déborde la police
administrative (voire les fonctions régaliennes), pour atteindre des matières
(exercice du pouvoir de décision unilatérale15, enseignement public, etc.)
dont la cartographie n'obéit à aucune considération rationnelle et traduit
simplement la volonté du législateur, telle qu'interprétée par le juge (soit
en pratique, bien souvent, la seule volonté de ce dernier). L'évolution des
textes et de la jurisprudence témoigne d'un déplacement continuel du
9. CC, 30 nov. 2006, nº 2006-543 DC, Loi relative au secteur de l'énergie (Rec. p. 120). V., P.-Y.
GADHOUN : La liberté contractuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel (Dalloz,
2008).
10. M. MORALES : La liberté de choix des personnes publiques entre le contrat et l'acte unilatéral
(Th. Montpellier, 2016).
11. AJDA 2007, p. 1020, chron. LENICA et BOUCHER ; CMP 2007, nº 151, note ECKERT ; DA 2007,
nº 95, note BAZEX et BLAZY ; JCP A 2007, 2111, note KARPENSCHIF, 2125, note LINDITCH, 2128,
note PONTIER ; RFDA 2007, p. 812, concl. SENERS, p. 821, note DOUENCE ; RJEP 2007, p. 273,
concl.
12. J. MOREAU : De l'interdiction faite à l'autorité de police d'utiliser une technique d'ordre
contractuel (AJDA 1965, p. 3) ; J. PETIT : « Nouvelles d'une antinomie : contrat et police »
(Mél. Moreau, Economica, 2003, p. 345) ; dossier « Police administrative et contrat »
(Contrats publics 2007/2, p. 19 s.) ; M. PERRIER : Le recours au contrat en matière de police
administrative (Th. Lyon 3, 2011).
13. D., 1932, III, p. 26, concl. JOSSE.
14. G. TUSSEAU : L'indisponibilité des compétences (in AFDA : La compétence, Litec, 2008,
p. 101). Mais le contrat peut servir pour la facturation d'activités de police réalisées au
profit de particuliers (M. LAVAINE : Contrat et police : la facturation des activités des forces
de l'ordre à des personnes privées : AJDA 2018, p. 2226).
15. V., sur l'illégalité d'une clause par laquelle une partie s'engage à modifier la réglementation dans un sens déterminé, CE, 9 juill. 2015, Football Club des Girondins de Bordeaux :
BJCP 2015, p. 414, concl. BOURGEOIS-MACHUREAU.

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