Systèmes - Droit des contrats administratifs - 2e - 49

La notion de contrat administratif

récente codification du droit de la commande publique a partiellement simplifié l'état du droit positif. Désormais, tous les contrats relevant du Code de
la commande publique, s'ils sont passés par une personne publique, s'analysent en principe comme des contrats administratifs (CCP, art. L. 6)60. La
référence au critère personnel réduit sensiblement le périmètre de la catégorie ; mais par une étrange précaution, l'article 2 de la loi MURCEF (précité) demeure applicable.
61. L'intervention du législateur est particulièrement remarquable,
quand elle touche des contrats conclus entre personnes privées : l'exigence
d'une partie publique, habituellement requise, se trouve alors écartée afin
de soustraire le contentieux de tel ou tel contrat au juge judiciaire. C'est le
cas des contrats d'achat d'électricité, on l'a dit, depuis qu'EDF est devenue
une société (cf. loi nº 2004-803 du 9 août 2004 et décr. nº 2004-1924 du
17 nov. 2004). Cela l'était aussi des concessions de travaux publics, puisque
l'ordonnance nº 2009-864 du 15 juillet 2009 visait tant les personnes publiques que certaines personnes privées, avant son abrogation au 1er avril
2016. Intégrées au sein des autres concessions, ces dernières conventions
ne sont administratives par détermination de la loi qu'en présence d'une
personne publique. On mesure néanmoins l'influence réaliste du droit de
l'Union européenne, indifférent au statut - personnes publiques ou démembrements de droit privé - des « entités adjudicatrices » ou des « pouvoirs
adjudicateurs » (la seule question qui vaille étant que les personnes publiques comme leurs émanations soient soumises aux exigences de
transparence)61.
62. Mais la qualification de contrat administratif par détermination de la
loi appelle plusieurs nuances. Le législateur emploie quelquefois l'adjectif
« administratif » pour qualifier un contrat, sans parler expressis verbis de
« contrat administratif » ; c'est le cas, s'agissant des baux emphytéotiques
administratifs. L'intervention du législateur peut, en outre, présenter un
caractère surabondant, le jeu des critères jurisprudentiels aboutissant en
tout état de cause à la qualification de contrat administratif62 (cas des
mêmes BEA et des autres contrats d'occupation du domaine public). Surtout, nombre de textes ne qualifient pas en réalité le contrat, mais procèdent simplement à une attribution de compétence au juge administratif :
ainsi, pour les litiges relatifs aux conventions d'occupation du domaine
quand le producteur est une collectivité publique (faut-il alors faire jouer la théorie du
contrat administratif « à l'envers », la société EDF étant dépouillée des prérogatives
dont elle bénéficiait comme établissement public tandis que le producteur administratif
disposerait des pouvoirs classiques de l'administration contractante ?).
60. G. ECKERT : Faut-il « administrativiser » les contrats privés de la commande publique ?
(CMP 2020, Repère 1).
61. Par exemple, une société immobilière peut être qualifiée d'organisme de droit public
(CJCE, 22 mai 2003, Riitta Korhonen : préc. nº 21) ; une société chargée de la planification
et de la création de centres pénitentiaires est un pouvoir adjudicateur (CJCE, 16 oct. 2003,
Commission c./ Espagne : préc. nº 21).
62. R. CHAPUS : Droit administratif général (Montchrestien, 15e éd., 2001, T. 1, nº 730).

Systèmes - Droit des contrats administratifs - 2e

Table des matières de la publication Systèmes - Droit des contrats administratifs - 2e