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Droit des contrats administratifs

110. Les textes sur la simplification du droit de la commande publique
se sont efforcés de limiter de telles hypothèses. Ainsi, l'ordonnance « Marchés publics » du 23 juillet 2015 devait chercher à clarifier la frontière,
jusque-là fort poreuse, entre contrats domaniaux et contrats de commande
publique (art. 101 : « Une autorisation d'occupation temporaire [du domaine
public] ne peut avoir pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services, ou la gestion d'une mission de service public, avec
une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation »).
Ceci a imposé certaines révisions ; par exemple, les conventions d'exploitation de terminaux portuaires, qui étaient traditionnellement qualifiées de
conventions d'occupation du domaine public, ont été requalifiées en concessions de services avant que le législateur n'intervienne spécifiquement (CE,
14 févr. 2017, Sté de manutention portuaire d'Aquitaine200). On peut regretter
que le Code de la commande publique n'ait pas repris cette disposition,
d'anciennes incertitudes sur la « police des frontières » risquant de ressurgir dans un cadre normatif nouveau.
Au-delà, il semble possible de déduire de la jurisprudence et des textes
en vigueur deux directives d'interprétation permettant de régler d'éventuels
conflits de qualification201. En premier lieu, lorsqu'un contrat est susceptible
d'être rattaché à deux catégories, il faut l'intégrer à celle dont le régime est
le plus strict. Par exemple, un contrat emportant occupation du domaine
public qui, dans le même temps, transfère la gestion d'une mission de service public, doit être regardé comme une concession de service public202.
C'est une orientation de bon sens, sans quoi le régime le plus contraignant
serait contourné ; mais le rapprochement des régimes d'attribution de ces
contrats en complique la mise en œuvre203.
111. En second lieu, quand un contrat ayant plusieurs objets est susceptible de se voir appliquer différentes qualifications, le choix est commandé
par son objet principal. Ce critère trouve son origine dans le droit de l'Union
européenne204. Ainsi, un marché à objet mixte - travaux et services - est
soumis, selon la Cour de justice, à la procédure applicable aux marchés
publics de travaux si son objet principal porte sur des travaux205. Les
200. V. nº 95.
201. Orientations qui ne permettent pas de résoudre tous les problèmes, notamment parce
qu'il existe des cas-limites dans lesquels elles sont susceptibles d'entrer en contradiction.
202. CE, 10 juin 2009, Port autonome de Marseille (CMP 2009, nº 286, note ZIMMER ; RJEP févr.
2010, p. 17, note CHAMARD-HEIM).
203. V. nº 120.
204. V. not. art. 2 dir. 2014/23 et 2014/24, 26 févr. 2014.
205. Par ex., CJUE, 26 mai 2011, Commission c./ Espagne (CMP 2011, nº 244, note ZIMMER).
Antérieurement, illustrant l'analyse « multifactorielle » qui permet de déterminer l'objet
contractuel : CJCE, 19 avr. 1994, Sté Gestion Hotelera Internacional (D. 1994, p. 128 ; DA
1994, nº 527 ; Marchés publ. juin-juill. 1994, nº 282, p. 31 ; RDI 1994, p. 441, obs. LLORENS
et TERNEYRE). Il convient avant tout de s'interroger sur le caractère inséparable des travaux par rapport à l'objet immobilier (V., L. RICHER et E. FATÔME : Contrats à objet immobilier et de travaux : le critère de l'objet principal, critère second : AJDA 2015, p. 1577).

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