Systèmes - Droit des contrats administratifs - 2e - 83

La passation des contrats administratifs

118. Les développements suivants s'attachent à la portée et aux limites
de la transparence, déduite des principes de liberté d'accès à la commande
publique et d'égalité de traitement des candidats. Cette question conditionne évidemment la légalité des contrats conclus, mais elle entraîne également des conséquences sur le plan de la technique contentieuse, puisque
plusieurs voies de droit ne sont ouvertes - on le verra19 - que dans le périmètre des contrats à passation encadrée. S'y ajoutent des prolongements
pénaux, la violation des règles applicables étant sanctionnée le cas échéant
au titre du délit de favoritisme (Code pénal, art. 432-1420).

La portée du principe de transparence

119. Dès l'Ancien Droit s'était affirmée l'idée d'une mise en concurrence
pour l'attribution de certains contrats (relatifs à l'achat de travaux ou de
fournitures), dont la traduction résidait dans la mise en place de procédures
d'adjudication. Ces dernières vont s'étendre avec la Révolution (en particulier, aux contrats de vente des domaines nationaux) et le XIXe siècle consacrera le principe d'une mise en concurrence pour les marchés publics (la
rationalité administrative intègre donc la logique concurrentielle depuis
longtemps).

120. Dans la période contemporaine, l'évolution la plus remarquable
intéresse l'extension de la mise en concurrence au-delà des marchés
publics (au sens traditionnellement retenu par le droit interne), sous l'influence notable du droit de l'Union européenne : contagion aux concessions
de travaux et de services, mais aussi aux contrats immobiliers comme les
concessions d'aménagement (sous la pression jurisprudentielle21) ou encore
aux contrats domaniaux22. Ce phénomène repose sur le credo en vertu
duquel la concurrence engendre des effets positifs (économie des deniers
publics, efficacité accrue23, stimulation du marché, etc. : il y a donc, en
arrière-plan, une vision politique) et qu'elle constitue également un outil
19. V. nº 263 s., nº 271 s. et nº 291 s.
20. On rappellera que, outre deux années d'emprisonnement, la sanction financière encourue a été sensiblement aggravée dans la dernière décennie. Elle est passée de 30 000 à
200 000 euros, avec la possibilité de porter ce montant au double du produit tiré de l'infraction (loi nº 2013-1117 du 6 déc. 2013, art. 6). Le dispositif pénal se veut ainsi plus dissuasif qu'auparavant.
21. CJCE, 18 janv. 2007, Jean Auroux (GDDAB, nº 18). Sur cette évolution, F. LLORENS,
P. SOLER-COUTEAUX : Les dérives de la notion de marché public (CMP déc. 2012, p. 1).
22. Ord. nº 2017-562 du 19 avr. 2017, art. 3.
23. Ceci supporte, malgré tout, la nuance. La nécessité pour l'administration de passer par le
titulaire du marché peut être source de complications et de délais supplémentaires, qui
ont un coût sur le terrain de l'efficacité. Le cocontractant, en position de monopole pendant la durée du marché, est en outre tenté d'en abuser (sur ces deux points, les illustrations abondent : longueur des délais de commande d'ouvrages juridiques dans les tribunaux, prestations de restauration - réceptions, buffets - surfacturées dans les
universités, etc.).

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