Systèmes - Droit des contrats administratifs - 2e - 84

Droit des contrats administratifs

de rationalisation de l'action administrative (nécessité pour les personnes
publiques de mener une réflexion sur la définition de leurs besoins24).

A. L'affirmation du principe
121. La transparence est devenue un principe du droit de la commande
publique, que concrétisent les procédures de mise en concurrence consacrées par le droit positif. Ce principe s'est fait jour sous des influences
variées (règles de l'OMC, notamment), qui forment autant de strates.
122. Une première influence est celle du droit de l'Union européenne, primaire d'abord (ancien « traité de Rome » ou « traité CE », devenu traité sur le
fonctionnement de l'Union européenne - TFUE - depuis l'entrée en vigueur
du traité de Lisbonne le 1er décembre 2009). On sait, par exemple, que la
Cour de justice a déduit du principe de non-discrimination en raison de la
nationalité (art. 12 TCE, devenu art. 18 TFUE) les principes de transparence,
de publicité, d'égal accès au marché et d'impartialité des procédures d'adjudication (CJCE, 7 déc. 2000, Telaustria Verlags Gmbh25). Au droit des traités
s'ajoute celui des directives, lesquelles posent une obligation de publicité et
de mise en concurrence pour les marchés publics et les concessions. Pour
résumer, cette obligation - dont les modalités sont variables (ouvertes, restreintes, négociées) - joue à l'échelle de l'Union au-dessus de certains
seuils. Afin de tenir compte du contexte économique, ces seuils évoluent
périodiquement26 ; révisés par la Commission européenne tous les deux
ans, ils sont actuellement définis par des règlements européens du 30 octobre 2019, qui les ont abaissés au 1er janvier 2020 (d'environ 3,5 %). Le droit
dérivé est désormais constitué par un bloc de trois directives du 26 février
201427 (directive sur la passation des marchés en secteurs classiques, fournitures et services ; directive sur la passation des marchés en secteurs de
réseaux, soit l'eau, l'énergie, les transports et les services postaux ; directive sur la passation des concessions). Toutes transposées28, ces directives
complètent les règles issues de la directive nº 2007/66 du 11 décembre 2007
(laquelle concerne les recours en matière de passation des contrats). Même
si le paradigme concurrentiel est plus nuancé, depuis 2014, en raison de
l'intégration d'objectifs diversifiés, le but commun de ces textes réside
dans l'ouverture à la concurrence des marchés nationaux, dont le décloisonnement est censé favoriser le développement économique des États
membres de l'Union.
24. V., pour une application pratique, dossier « Quelle méthode pour l'évaluation des
besoins ? » (Contrats publics févr. 2014).
25. Préc. nº 37.
26. V., M. DUPONT : Code des marchés publics : dans les coulisses de la valse des seuils de
procédures (CJFI 2012, nº 68).
27. V. nº 25. Il s'agissait naguère des directives du 31 mars 2004 nº 2004/18 (directive « générale », pour les secteurs des travaux, fournitures et services) et nº 2004/17 (pour les secteurs particuliers de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux).
28. V. nº 25.

Systèmes - Droit des contrats administratifs - 2e

Table des matières de la publication Systèmes - Droit des contrats administratifs - 2e