Hors collection - Les enjeux de la déjudiciarisation - 264

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eFFICaCItÉ DeS MoDeS DÉJuDICIaRISÉS

remarquable. Deux éléments permettent d'atténuer un tel enthousiasme.
Premièrement, le succès rencontré dans les chiffres s'explique simplement
par le fait que les parties sont désormais dans l'obligation de choisir cette
forme de divorce par consentement mutuel, sauf à établir qu'un enfant
mineur issu du couple ait demandé à être auditionné ou, en substance,
en présence d'une incapacité frappant un époux. Les époux n'ont donc
tout simplement pas le choix de leur divorce par consentement mutuel.
au surplus, deuxièmement, l'éviction du juge pose la difficile question du
retour au juge en présence d'une difficulté affectant la validité comme l'efficacité de la convention de divorce (nullité, résolution...). or, ces questions
sont passablement obscures, en particulier en ce qui concerne l'acclimatation des règles du droit des contrats au droit de la famille et, dans cette
perspective, de l'appréciation de l'ordre public de la famille voire, plus
précisément, du divorce25. Le régime d'un tel accord, même s'il est revêtu
de l'exécution forcée en raison de l'intervention du notaire, soulève de
nombreuses interrogations et reste à préciser, précisions qui pour l'essentiel
ne pourront être obtenues qu'à la suite d'une intervention du juge. Ces
brèves observations, sans remettre en cause l'efficacité d'un tel divorce,
permettent simplement d'en relativiser la portée. Par où l'on voit que la
déjudiciarisation intervient encore par un déplacement du rôle du juge qui
peut se solder par un contentieux post-déjudiciarisation complexe, dont
on espère qu'il sera compensé par le faible nombre de litiges.
C'est toutefois le plus souvent par un accord des parties que, in fine, le
litige va se dénouer entre les parties au différend. L'efficacité de la déjudiciarisation repose ainsi, dans une large mesure, sur l'efficacité des modes
conventionnels de déjudiciarisation.

25. La circulaire du 26 janvier 2017 (JuSC1638274C) évoque, en ce sens, l'éviction des
dispositions du droit commun des contrats qui seraient « inconciliables par nature avec le
divorce » (Circulaire du 26 janvier 2017, fiche 2) et ainsi contraires à l'ordre public, telle la
clause résolutoire, ou bien encore, au-delà de l'ordre public, l'éviction de la résolution par
notification. Pourquoi ? L'ordre public est ici à géométrie variable et son invocation paraît
bien curieuse : une fois le divorce ouvert au libre jeu des parties, l'on peine à comprendre
pourquoi il faudrait évacuer les règles du droit commun des contrats, l'indisponibilité de
l'état des personnes étant précisément écartée par le biais du mécanisme ici introduit. Il peut
évidemment y avoir des nuances en la matière mais la difficulté consiste alors à les fixer. À ce
titre, il aurait encore mieux valu que le législateur le prévoie expressément, car cette situation n'est ni simple ni efficace mais, tout à l'inverse, facteur de complexité et d'incertitude.

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