Hors collection - Les transformations de la preuve pénale - 160

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LeS TRANSfoRMATIoNS De LA PReuVe PÉNALe

d'une instruction judiciaire en matière d'atteinte aux systèmes de traitement
de données, de criminalité et de délinquance organisée », portaient atteinte
au principe d'égalité entre les justiciables, au droit au respect de la vie privée
ainsi qu'aux droits de la défense46. La Cour de cassation, dans son attendu
lapidaire, reproche au requérant de ne pas avoir expliqué en quoi le principe d'égalité serait méconnu en la matière47. Son explication est également
critiquable quant à l'atteinte au droit au respect de la vie privée et aux droits
de la défense. Ainsi, elle affirme implicitement que le principe de loyauté de
la preuve serait respecté en ce sens qu'il ne s'agirait pas d'une incitation à
commettre l'infraction car « la personne demeure libre de répondre aux dits
messages en appréciant librement le contenu de sa réponse ». elle semble
ainsi faire fi du droit de ne pas s'auto-incriminer. De plus, on ne peut que
constater, au vu du caractère intrinsèquement intrusif de cette technique,
qu'il y a de facto atteinte au droit au respect de la vie privée et qu'il aurait
été plus légitime d'admettre l'ingérence mais de la justifier par le biais d'un
but d'intérêt général. Mais comme souvent, la Cour de cassation se retranche
derrière l'encadrement de cette technique qui se veut limitée à certaines
infractions. on ne peut dès lors que regretter la non-transmission de cette
QPC par la haute juridiction, qui évacue d'un revers de main le problème de
l'encadrement procédural de l'enquête sous pseudonyme, et dont la motivation, très simpliste, peine à convaincre sur le fond des principes.
Ainsi, le rôle du juge apparaît comme primordial voire fondamental
dans l'utilisation de tels procédés. C'est pourquoi les modalités de contrôle
doivent être renforcées compte tenu du caractère particulièrement intrusif
des techniques numériques d'investigation.

B. L'indispensable implication du juge au travers
de sa fonction bicéphale
Le juge paraît être la seule figure capable de jouer un rôle de gardefou, aussi bien au cours de la procédure dans la limitation du recours
spécifique, de ne pas imposer le versement d'un rapport au dossier de la procédure et enfin
de ne pas la limiter dans le temps.
46. Cass. crim., 7 févr. 2018, n° 17-90026 : « l'article 706-87-1 du Code de procédure pénale,
qui autorise un enquêteur habilité à rassembler des preuves et rechercher les auteurs de
certaines infractions délimitées par le texte, sans pouvoir inciter à leur commission, en
participant avec eux à des échanges de messages électroniques sous pseudonyme, n'entraîne
aucune violation des droits de la défense ni aucune intrusion dans la vie privée de la personne
qui demeure libre de répondre aux dits messages en appréciant librement le contenu de sa
réponse ».
47. Il semble pourtant que le requérant soulève assez clairement que l'absence de garanties procédurales spécifiques à cette technique de « cyber-patrouille » entraîne une rupture
d'égalité.

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