Hors collection - Les transformations de la preuve pénale - 197

De LA PReuVe PÉNALe À LA PReuVe CIVILe

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comme une norme justificative. La question se présente en droit substantiel
ou en droit processuel, mais repose sur la même logique.
Justification d'une atteinte à un droit. - La première manifestation
de cette neutralisation de l'illicite s'exprime dans la règle prétorienne qui
déclare recevable la production par un salarié d'une pièce qu'il a obtenue
par la commission d'une infraction pénale sanctionnant des atteintes à
la propriété ou à un secret (vol, abus de confiance, violation du secret
professionnel...) dès lors que la production de la preuve est « strictement
nécessaire aux droits de la défense »31. Cette règle peut également justifier
la production d'une pièce par un avocat pour sa défense, et en violation
du secret professionnel, sous réserve des pièces couvertes par le secret
médical32.
Justification d'une déloyauté. Liberté de la preuve. - La seconde
manifestation se retrouve dans la jurisprudence pénale qui admet la production par un particulier (partie, témoin) d'une preuve obtenue de manière
déloyale, et notamment un enregistrement clandestin attentatoire à la vie
privée33. Cette admissibilité de la preuve déloyale fut souvent fondée sur
la liberté de la preuve (art. 427 CPP), sur le silence du Code de procédure
pénale qui n'interdit pas cette preuve, ou encore sur la distinction entre
un acte d'investigation judiciaire annulable (art. 170 CPP) et un moyen de
preuve que le juge doit soumettre à la discussion contradictoire et apprécier
la valeur probante34. La position paraît alors contredire la jurisprudence
civile, consacrée par l'assemblée plénière, qui, au visa de l'article 9 du
Code de procédure pénale et de l'article 6 Conv. eDH, et du principe
de loyauté dans l'administration de la preuve, juge que « l'enregistrement
d'une communication téléphonique réalisé à l'insu de l'auteur des propos
tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre
de preuve »35. À la liberté de la preuve pénale rapportée par un particulier,
ferait ainsi écho la loyauté de la preuve civile dans les litiges privés.
31. Cass. soc., 2 déc. 1998, n° 96-44258. - 30 juin 2004, n° 02-41720. - Cass. crim.,
11 mai 2004, n° 03-85521.
32. Cass. crim., 28 juin 2012, n° 11-14486.
33. J.-C. Saint-Pau, « L'enregistrement clandestin d'une conversation », Dr. pén. 2008,
chron. 17. - Cass. ass. plén., 10 nov. 2017, préc.
34. V. par exemple, Cass. crim., 15 déc. 1993, Bull. crim., n° 210. - 27 janv. 2010, Bull. crim.,
n° 16. - 31 janv. 2012, RPDP 2012, p. 157, note Ambroise-Casterot.
35. Cass. ass. plén., 7 janv. 2011, n° 09-14316 et 03-80254, D. 2011, 562 obs. fourment ;
ibid., 618 obs. Vigneau ; ibid., pan., 2893 obs. P. Delebecque. - Cass. 2e civ., 7 oct. 2004,
n° 03-12653, Bull. civ. II, 2004, n° 447 ; JurisData n° 2004-025068 ; D. 2005, p. 122, note
P. Bonfils, et p. 2652, obs. L. Marino. - Cass. soc., 23 mai 2007, n° 06-43209, Bull. civ. V,
2007, n° 85 ; JurisData n° 2007-038970 ; JCP 2007, II, 10140, note L. Weiller. - Cass. com.,
3 juin 2008, n° 07-17147 et n° 07-17196, Bull. civ. IV, 2008, n° 112 ; JurisData n° 2008044217 ; D. 2008, p. 1687, obs. e. Chevrier, p. 2476, note M.-e. Boursier-Mauderly, p. 274.
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