Systèmes - Communications numériques - 1re - 117

Le juge, régulateur des communications numériques

régulation et bien au-delà de ce qui est tolérable dans le cadre d'un
recours pour excès de pouvoir96.
La justiciabilité couvre en réalité deux situations, celle où l'acte
pourrait justifier des sanctions de la part de l'autorité qui a édicté
l'acte, même si ces sanctions ne se caractérisent pas dans la continuité de l'acte97. C'est bien la raison pour laquelle existe une confusion entre mise en garde et mise en demeure. Cela concerne également les hypothèses où les actes de droit souple sont de nature à
produire des effets notables ou influer de manière significative sur
les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent, ce
qui relève de la définition du droit souple. S'il a été souligné que la
recevabilité de ces recours ne visait que les actes des autorités de
régulation appelant le juge de leur souhait d'obtenir « des indications plus claires sur les limites à respecter »98, il n'en demeure
pas moins qu'en l'absence de définition normée de la régulation, il
est légitime de se demander quelles autorités administratives exercent un pouvoir de régulation. Certes, l'énumération contenue à
l'article R. 311-1 du CJA permet d'identifier celles qui relèvent en
premier et dernier ressort de la compétence du Conseil d'État
(dont le CSA, la CNIL, l'Autorité de la concurrence, l'ARCEP) sans
leur définir pour autant un statut particulier. Considérer a minima
que la régulation se définit comme « une forme d'exercice d'une
mission globale de police administrative » ouvre le recours à toutes
les autorités administratives sans considération de régulation99.
Cette référence à la mission de police administrative cautionnerait
l'idée que la régulation relèverait dans sa force du droit dur. Cette
idée est désormais dépassée.
La recevabilité du REP contre les actes de droit souple est à cet
endroit des plus particulières, réservant « au premier cercle des
personnes visées ou affectées » la possibilité de les contester100.
Les récepteurs ne font pas partie de ce premier cercle et ne peuvent
se prévaloir d'un « intérêt direct et certain », selon la conception
nouvelle de la haute juridiction, pour agir. En réalité, les critères
choisis par le juge pour admettre la recevabilité de tels recours
s'apparentent davantage aux critères du plein contentieux. Dès
lors, les conditions de recevabilité posées par le juge donnent à ces
96. DUTHEILLET DE LAMOTHE L. et ODINET G., « Un recours souple pour le droit souple », préc.
97. V. COESTER (VON) S., concl. sur CE, ass., 21 mars 2016, nº 368082, 368083, 368084, AMF/sté
Fairvesta International GmbH.
98. Rapport du Conseil d'État, préc., p. 174.
99. DUTHEILLET DE LAMOTHE L. et ODINET G., « Un recours souple pour le droit souple », préc.
100. Id.

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