Systèmes - Communications numériques - 1re - 57

Les modes de régulation juridiques

s'établit pas naturellement. Les modes d'intervention ex ante sont
divers. Il peut s'agir d'une loi, d'un règlement, d'une ligne directrice,
d'une autorisation, d'une recommandation, d'un communiqué, d'un
avis, etc. Plus marginalement, car ce n'est pas sa fonction première,
la régulation intervient également ex post, pour sanctionner ou trancher une situation et modifier le comportement des acteurs d'un
marché. Ainsi, les règlements des différends, les sanctions, etc.,
permettent de rétablir l'équilibre souhaité par la loi ou le régulateur
et que le comportement d'un opérateur a rompu. Pour une partie de
la doctrine, l'intervention ex post ne relève pas de la régulation mais
du droit de la concurrence, opposant les deux et réfutant à l'Autorité
de la concurrence la qualification d'autorité de régulation89. En réalité, cette distinction ex ante/ex post, est malmenée en raison notamment de la mission de règlement des différends confiée aux autorités de régulation et qui se conçoit couplée avec une démarche ex
ante. Ainsi, le régulateur assure la surveillance d'un marché sur
lequel il a pu imposer des règles ex ante, la sanction ex post pouvant
être perçue comme l'échec de la régulation dans la mesure où la
démarche préventive doit prévaloir.
La régulation ex ante, par ce qu'elle mobilise des compétences
considérables sur un secteur donné ainsi qu'une grande réactivité
de l'autorité de régulation, ne doit pas être généralisée. L'ARCEP
s'est vu doter de telles prérogatives, afin de mener à bien l'ouverture
du marché des télécommunications face à l'opérateur historique,
France Télécom90. L'ARCEP est chargée d'éliminer les barrières élevées et non provisoires à l'entrée sur les marchés des télécommunications, qu'elles soient de nature structurelle, légale ou réglementaire, en particulier lorsque le droit de la concurrence est incapable
de remédier, à lui seul, à ces défaillances. À partir du moment où le
marché devient concurrentiel par la levée des barrières à l'entrée -
ce qui est régulièrement vérifié par la Commission européenne -,
l'ARCEP n'a plus de légitimité à user de ces prérogatives. Par ailleurs, le choix des mesures fait l'objet d'une procédure de notification auprès de la Commission, qui peut opposer son veto si elle
estime que les mesures ne sont pas appropriées. L'ARCEP intervient ainsi sur six marchés pertinents, dont deux en lien avec la
communication audiovisuelle : le marché du haut et du très haut
89. V. les travaux abondamment cités de M.-A. FRISON-ROCHE ; NICINSKI S., « Le mode de régulation », RFDA 2010, p. 735.
90. Recomm. nº C(2003)497 de la Commission, 11 févr. 2003, relative aux marchés pertinents
de produits et de services dans le secteur des communications électroniques.

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