Systèmes - Communications numériques - 1re - 72

Communications numériques

conséquent, la régulation vient prendre place entre le droit souple et
le non-droit (B).

A. Un droit souple conçu par rapport au droit dur
ou l'antithèse de la régulation des communications
numériques
La particularité des actes de droit souple est qu'ils emportent
l'adhésion de leurs destinataires, sans que la question de leur normativité soit décisive. La contrainte « n'est pas inhérente à la règle
de droit, mais extérieure à elle »15 et probablement extérieure à l'autorité publique. Lorsqu'il s'agit d'impliquer les parties prenantes, la
contrainte perd tout son sens et se révèle même contre-productive.
Il serait d'ailleurs légitime de considérer que le droit n'a rien à y
faire, devant se cantonner à son rôle de prescripteur en étant
audible, moins technique, applicable et pérenne16. C'est la raison
pour laquelle il peut paraître judicieux, comme le préconise le
Conseil d'État dans son rapport annuel de 2016, de systématiser
les procédures d'étude d'impact préalables à l'adoption d'une
norme de droit dur17. Pour autant, même le critère de la formulation
impérative, qui, dans la lignée de la jurisprudence Duvignères18, avait
permis d'amorcer le mouvement dans le cadre de l'affaire Société
Casino Guichard-Perrachon19, n'a plus lieu d'être désormais. Pourtant, la consécration d'un droit souple avait pour vocation de permettre au juge administratif de débusquer la règle derrière des
actes informels des autorités de régulation20. Depuis les deux décisions d'assemblée de 2016 précitées, le juge adopte une conception
plus large, qui englobe les actes à portée générale et ceux dont les
conséquences « feraient » griefs aux acteurs concernés y compris
les autorités de régulation21. Le caractère impératif n'est plus
15. JESTAZ P., « La sanction, cette inconnue du droit », D. 1986, chr., p. 200.
16. RICHARD J., « Droit souple : pour une doctrine de recours et d'emploi », D. 2013, p. 1512 ;
STIRN B., « La dispersion des normes », exposé lors des Entretiens de l'Académie des
sciences morales et politiques, Le désordre normatif, 13 juin 2016.
17. Conseil d'État, Simplification et qualité du droit, rapport annuel 2016, La Doc. franç., 2016,
p. 98.
18. CE, sect., 18 déc. 2002, nº 233618.
19. CE, 11 oct. 2012, nº 357193 ; « les avis, recommandations, mises en garde et prises de
position adoptés par les autorités de régulation dans l'exercice des missions dont elles
sont investies, peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils revêtent le
caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu'ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ».
20. DEUMIER P., « Quand le droit souple rencontre le droit dur », préc.
21. CE, 25 mai 2018, nº 404382, société Océa.

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