Systèmes - Syndicalisme et droits syndicaux - 1re - 98

Syndicalisme et droits syndicaux

reprises, considérée par la Halde38 et par certains auteurs39 comme
contraire à la répression des discriminations indirectes dès lors que l'intention discriminatoire est dissimulée derrière une mesure ou une pratique
neutre. Il faut pourtant nuancer l'opposition pouvant exister entre le régime
de la preuve civile et pénale dès lors que le juge pénal peut fonder son
intime conviction sur tout moyen de preuve (CPP, art. 427 et 526) - et qu'il
peut être amené à verser au débat ses propres éléments de preuve40. La
chambre criminelle de la Cour de cassation exerce néanmoins son contrôle
et relève, par exemple, que le comportement de l'employeur apparaissait
« inexplicable s'il ne venait (...) sanctionner de manière déguisée, un activisme syndical qui dérange et qui déplaît »41.
La difficulté à établir l'ensemble des éléments constitutifs de l'infraction
de discrimination syndicale devant le juge pénal au regard des exigences
probatoires notamment explique les actions beaucoup plus nombreuses
engagées pour discrimination syndicale fondées sur l'approche retenue en
droit des relations de travail.

2. La discrimination syndicale en droit des relations de travail
102. Le rapport Marie/Pilliard42 part du constat que « la réalité des
discriminations syndicales reste difficile à cerner »43, mais il note qu'aujourd'hui « 48 % des salariés du privé et 37 % des agents du public considèrent que l'engagement dans les fonctions de représentant peut avoir des
conséquences sur le déroulement de leur carrière ». La discrimination syndicale doit ainsi être envisagée dans les relations de travail non seulement
au regard du droit du travail mais aussi au regard du droit de la fonction
publique (a) avant d'envisager les particularismes probatoires et les sanctions (b).

a) La discrimination syndicale en droit du travail et en droit
de la fonction publique
103. Les dispositions relatives à la discrimination dans le Code du travail
sont issues de la loi du 27 avril 1956 qui « visait d'abord à lutter contre le
monopole syndical dans certaines professions (Livre, dockers) »44. L'article
38. Halde, délib. nº 2010-289, 13 déc. 2010 : « l'infraction ne peut être caractérisée que s'il est
constaté la commission consciente du comportement infractionnel ».
39. S. SERENO, « Le Défenseur des droits et les discriminations dans l'emploi », PUAM, Droit
social, 2017, not. nº 380 et s.
40. V. en ce sens, F. DUQUESNE, « Pas de dérogation à la charge de la preuve de la discrimination anti-syndicale en matière pénale », RDT 2012, p. 428, note sous Cass. crim., 11 avr.
2012, nº 11-83816.
41. Cass. crim., 3 mars 2009, nº 07-87354.
42. Préc.
43. V. B. GIRAUD, A. MARCHAND, E. PENISSAT, « Le sentiment de discrimination des représentants
du personnel », Travail et emploi 2016, nº 145, p. 87-119.
44. B. GAURIAU, « Dignité du salarié et droit pénal du travail », in B. TEYSSIÉ (dir.), La norme
pénale et les relations de travail, éd. Panthéon-Assas, Colloques, 2015, p. 168, nº 314.

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