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Les autorités de protection

En premier lieu, des mesures faisant grief. Le Conseil constitutionnel
admet en effet qu'elles puissent se voir investies d'un pouvoir réglementaire
« subordonné et second »37 tandis que le juge administratif assimile à des
AAU les mesures à caractère personnel qu'elles peuvent prendre dans
l'exercice de leur pouvoir d'agrément ou d'autorisation. De même, font,
selon lui, « grief » celles de leurs lignes directrices « de nature à produire
des effets notables, notamment de nature économique, ou (ayant) pour
objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles elles s'adressent »38. A contrario, les autres lignes directrices
ne peuvent être contestées au contentieux.
Ce qui montre que les AAI/API sont parallèlement investies du droit
d'édicter des mesures de « droit mou », sous forme de recommandations,
de guides de bonnes pratiques, d'avis, et probablement désormais de nudges ou de name and shame (NaS) : théorisée par l'économie comportementale, le terme « nudge » signifie littéralement « coup de pouce » en français.
Il désigne des mesures destinées à inciter leurs destinataires à adopter un
comportement prédéterminé, en le plaçant devant une alternative qui se
résume à agir ou non dans un sens précis (réduire sa vitesse dans un
virage ; payé à temps ses impôts, etc.). Quant au NaS, il renvoie à une pratique anglo-saxonne conduisant à « nommer pour faire honte » un opérateur
économique qui ne respecterait pas les règles du jeu du marché39.

* Le pouvoir de sanction administrative
183. Certaines AAI sont investies d'un pouvoir de sanction administrative
qui n'est valable en droit constitutionnel qu'à condition que la mesure soit
« exclusive de toute privation de liberté, et » que son prononcé soit « assorti
par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis »40.
Au regard du droit conventionnel, la sanction n'est valide que si elle est
infligée dans le respect du droit à un procès équitable posé par l'article 6§1
CESDH41. Ce qui interdit aux autorités d'enquête ou d'instruction de siéger
dans la formation chargée de se prononcer sur la condamnation42.
Sous ces réserves, le pouvoir de sanction des AAI/API se double généralement de celui d'homologuer un procès-verbal de conciliation en le dotant
de la force exécutoire43, de prendre des mesures conservatoires et même
d'adresser les injonctions nécessaires au bon fonctionnement du SPDE.
37.
38.
39.
40.
41.
42.

Note FAVOREU L. et a. sous Cons. const., 17 janv. 1989, nº 88-248 DC, CSA, GDCC.
CE, 13 déc. 2017, nº 401799, Sté Bouygues Telecom.
Sur ces questions, v. les contributions de SÉE A. et KERLÉO J.-F., op. cit., resp. p. 153 et 199.
Cons. const., 28 juill. 1989, nº 89-260 DC, RFDA, 1989, p. 683, note GENEVOIS.
CEDH, 21 févr. 1984, nº 8544/79, Oztürk c/Allemagne, NJ 1988, 937, note ALKEMA.
CE, ass., 3 déc. 1999, nº 207434, Didier, R. p. 399 ; Cass. com., 5 oct. 1999, SNC Campenon
Bernard et a., Bull. civ. IV, nº 157, p. 132.
43. Cons. const., 23 juill. 1996, nº 96-378 DC, R. p. 99, cs. 21.

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